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关于房地产抵押若干问题的思考论文,法律论文论文,论文 关于房地产抵押若干问题的思考 迁安置费、土地青苗损失补偿费的部分款项，后由当地政府起诉，法院判决，将这个项目土地中的一块划出的方式解决了此纠纷。按此原理，将该项目土地中的一块设置抵押也应当是可以的。这是实际操作中的具体做法。 　　6、房地产抵押权与房地产出租的关系： 　　这种关系可分两种情形，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。上述法律关系与法律后果，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十五条、第六十六条已作明确规定。 　　7、房地产抵押合同的成立与生效： 　　抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的成立和生效与抵押权的成立应作区分。抵押合同成立是表示以书面方式表示当事人同意某项房地产抵押的意思真实表示的反映与达成。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生，抵押合同成立并不意味着其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味着抵押权的成立，只有登记才可产生抵押权的设定与成立。因此，抵押合同的成立与生效应当分开，而抵押合同的生效在现行法律规定的条件下，只能因法定条件成就而生效。其他的学理讨论实无具体实质意义。 [NextPage] 　　二、房屋产权抵押 　　这里讨论的是房屋产权抵押的有关法律问题。 　　1、可以抵押的房屋： 　　应当说，凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人作出权利处分而设置抵押。 　　对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押。开发商因建设需要资金虽与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。 　　2、抵押合同： 　　房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合《担保法》第三十九条与《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第二十六条、第二十八条的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立（抵押合同附成立附加条件的除外），自抵押登记之日起生效。 　　3、抵押登记： 　　房屋产权抵押登记必须符合《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第四章的各条规定。 　　房屋产权抵押登记必须向登记机关提交下列文件： 　　（1）抵押当事人的身份证明或法人资格证明； 　　（2）抵押登记申请书； 　　（3）抵押合同； 　　（4）《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》，共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明； 　　（5）可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料； 　　（6）可以证明抵押房地产价值的资料； 　　（7）登记机关认为必要的其他文件。 　　对于集体所有制企业的抵押人需要提交集体企业职代会通过同意抵押的决议；股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明，但企业章程另有规定的除外。 　　国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。 　　有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。 　　抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的《房屋他项权证》。 　　4、房物产权抵押无效的情形： 　　（1）、法定不得设定抵押的房屋：1）权属有争议的房地产；2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；4）已依法公告列入拆迁范围的房地产；5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；6）依法不得抵押的其他房地产。 　　（2）、一般讲，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登记。如果开发商与金融机构将已出售的房屋作抵押，此时的法律后果相当于一房二卖，此抵押登记为无效。 　　（3）、依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。如果将已竣工，尚未进行竣工验收，尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵押的，此抵押登记无效。 　　（4）、依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。 　　5、抵押登记资料中的有