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非物质文化遗产的开发利用法律规制模式初探 　　摘 要 开发利用非物质文化遗产是非物质文化遗产保护的一项重要举措，也是一个难题。破解之道之一就是要将非物质文化遗产的开发利用纳入到法律规制轨道之中。目前，我国在非物质文化遗产开发利用中只有公法这一单独的法律规制模式，势孤力薄，我们需要制定相关私法制度并构建起公法、私法相交织的综合法律规制模式，以便更合理地开发利用非物质文化遗产的商业价值，更有效地保护和传承我国的非物质文化遗产。 　　关键词 非物质文化遗产 开发利用 公法模式 私法模式 综合模式 　　基金项目：北方民族大学2011年校级自主科研基金项目“我国非物质文化遗产保护的立法研究”（2011ZQY004）。 　　作者简介：徐蓓雯，北方民族大学，讲师。 　　中图分类号：D922.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-267-02 　　非物质文化遗产是民族文化记忆的“活化石”，是一个民族和国家文明历程的见证，具有极高的历史价值、文化价值和精神价值。与此同时，非物质文化遗产本身还蕴藏着极大的商业价值。近年来，对非物质文化遗产的商业化开发利用之风盛行，其中不乏有成功的案例，如甘肃庆阳香包产业、河北蔚县高氏兄弟剪纸企业等，但也存在着无视非物质文化遗产自身特殊属性，过度商业化，严重破坏非物质文化遗产和非遗开发利用市场，造成其整体混乱无章等普遍问题。究其原因，法律规制模式的单一化是重要原因之一。 　　非物质文化遗产开发利用的法律规制模式，主要是指选择和采用何种法律制度或由几种法律制度组成一个法律制度体系来调整、规范商业化开发利用非物质文化遗产的方法。德国学者基尔克认为：公法和私法的区别，是今日整个法律秩序的基础。非物质文化遗产开发利用需要法律秩序和法律规制模式，而非物质文化遗产的多样性又决定采用单一的公法模式或私法模式都难以达到有效地规制非物质文化遗产的商业化开发利用的效果，因为无论采用公法模式还是私法模式都各有利弊。 　　一、非物质文化遗产开发利用的公法模式利弊分析 　　公法模式规制非物质文化遗产的开发利用是许多国家采用的一种方式。如，日本1974年制定的《关于振兴传统工艺品产业法》就是一部典型的公法模式下的对传统工艺品产业给予扶持的法律。该法规定有：传统工艺产品的创造者或继任者可以向地方政府提出支持请求，以促进传统工艺产品的推广和交流的“支持援助计划”以及鼓励生产合作经营联合会等产业模式成立一般财团法人，由政府提供帮助和补贴，以此推广产品等内容。受日本影响，韩国在1962年也颁布了《文化财保护法》，该法对非物质文化遗产的商业价值尤其是在现代观光旅游业方面的给予了高度的肯定，从公法方面给予法律保护。在其规制下，韩国的非物质文化遗产商品化趋势明显，面具、戏装、玩偶和无形文华财等书刊到处都有供应和销售，表演类的非物质文化遗产也经常在各大宾馆为外国游客表演。我国2011年出台的《中华人民共和国非物质文化遗产法》第37条也规定：“国家鼓励和支持发挥非物质文化遗产资源的特殊优势，在有效保护的基础上，合理利用非物质文化遗产代表性项目开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品和文化服务。开发利用非物质文化遗产代表性项目的，应当支持代表性传承人开展传承活动，保护属于该项目组成部分的实物和场所。县级以上地方人民政府应当对合理利用非物质文化遗产代表性项目的单位予以扶持。单位合理利用非物质文化遗产代表性项目的，依法享受国家规定的税收优惠。”这是我国目前针对非物质文化遗产开发利用的主要法律依据，也是从公法模式上对非遗的开发利用的法律规定。公法模式最大的优势在于：在强大的公权力的作用下，客观上可以在较短的时间内较为快速地将非物质文化遗产的开发利用活动纳入到国家法律规制的轨道之中，从而确保在商业化运行中更直接地保护非物质文化遗产。其最大的劣势亦源于此，即，由于公权力属性导致在对非物质文化遗产开发利用过程中行政化、国家或政府主导性作用过强，忽视了市场的主体地位，而后者才应该是商业化开发利用非物质文化遗产过程中真正的主导者，从而极易形成在非物质文化遗产商业化开发利用中虽有法律规定但却执行屡屡受阻或根本无法执行的尴尬局面。而关于这点，其实，我们从我国非遗法相关内容的表述和规定上就可以感知一二。例如，我国非遗法第37条规定在对非物质文化遗产“有效保护的基础上”可以“合理利用”，但对于什么是“合理利用”、“合理利用的程度和范围”等却没有进一步地解释和说明。这无疑给过度商业化开发利用非物质文化遗产提供可乘之机。在经济利益的诱惑下，开发利用者可以任意解释“合理利用”并打着“合理利用”幌子，随意开发利用非物质文化遗产而不受法律制裁，从而使法律形同虚设。再比如，在开发利用非物质文化遗产时如何保护代表性传承人方面，受公法属性所限，该条款