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预期违约责任与缔约过失责任的竞合 　　摘 要 目前我国《合同法》对于预期违约的规定不尽完善，理论上也无统一的意见。本文通过对预期违约责任的产生基础，即合同自由原则与诚实信用原则进行探讨，对缔约过失责任的扩大化解释，建构一个预期违约行为下预期违约责任与缔约过失责任竞合的法律模型。 　　关键词 预期违约责任 缔约过失责任 责任竞合 　　基金项目：本文为2012年度西南政法大学经济法学院本科生科研创新活动资助项目，指导教师：周清林。 　　作者简介：黄恺，西南政法大学2010级经济法学院本科生；刘瑞林，西南政法大学2010级行政法学院本科生。 　　中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-022-03 　　一、问题背景 　　预期违约制度作为一种向英美法系借鉴的违约救济制度，目前国内的研究无统一定论，我国对于预期违约所造成的责任类型以及具体制度诸如承担方式等并没有明确的规定，实践中也引发了不少的纠纷。这是我国在法律移植上缺乏整体的考虑，法律制度的生硬结合使得理论和实践上都无法协调。 　　本文立足于立法现状以及对理论的思考，建构预期违约责任与缔约过失责任竞合的法律模型，使该制度在理论上可以得到合理的解释，在实践中可以得到应有的协调。 　　二、责任的类型与基础 　　我们在谈论责任的产生基础时，先明确我们思考法律的逻辑。首先基于某些约定或者法定的事由产生了民事法律关系，双方当事人互相有了权利义务，当一方的行为违反了义务的时候，义务的违反即产生了责任，在承担责任的时候还需要考虑具体的责任承担方式。 　　（一）预期违约行为的规定 　　我国现行的《合同法》认可的违约行为有两种，分别是第一百零七条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百零八条规定的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这两个条文规定了违约行为的两种形态，即实际违约行为和预期违约行为以及各自的具体方式。 　　从学理上分析，明示的预期违约行为是在合同履行期限届满前以自己的语言或者行为表明不履行合同义务的行为，在违约方做出该种违约行为时，相对方即时可得知对方不愿意履行义务；而默示的预期违约行为是在合同履行期限届满之前，基于一方的实际履约能力等客观条件，或者其举动使得对方产生合理的怀疑，并且提出其可能将不能履行合同义务或者不愿意履行合同义务的时候，不及时采取合理的措施消除质疑的行为，比如提供担保或者积极的进行沟通解释，而放任守约方对合同履行的这种不信任扩大与加剧。 　　预期违约在客观上并没有实际的违约行为，因为要求履约的期限并没有到来，而只是一种即将违约的可能性。在美国合同法领域享有盛誉的威灵斯顿认为，“预期违约的概念不合逻辑，因为它要求表意人过早地履行其允诺的义务，从而增加了其负担 。”但是对于此，我认为违约一方的行为使得相对人对于其是否将履行约定产生怀疑与恐惧，但他不仅不需要为此做出补救措施，反而放任这种怀疑与恐惧的放大，直至将这种即将违约的可能性放大到足以使对方相信其不会履约的时候，预期违约行为对于当事人的损害与实际违约行为并无不同。为了交易当中的公平、效益与安全，我认为参照实际违约行为对预期违约行为进行处理是合理的。 　　（二）预期违约的救济方式 　　在上诉的《合同法》第一百零七条以及第一百零八条中，还分别规定了违约责任的承担方式。在实际违约行为当中，违约方应当承担继续履行，采取补救措施和赔偿损失等方式，这在接下来的第七章的其他条文中都有所规定，但对于预期违约行为，规定并不是很明确。这个条文一方面在预期违约行为下抛出一个模糊的“违约责任”，并没有清楚界定是何种责任形式，另一方面也不如实际违约行为下清楚地说明责任的承担方式。 　　从体例上来讲，在《合同法》第七章违约责任当中，对承担违约责任的形式，承担违约责任的方式，违约金制度等内容做了规定。而实际违约行为与预期违约行为作为违约行为的两种方式规定在该章的前两个条文，因此，预期违约行为产生的责任在承担处理上可以类推的使用该章的各种具体的责任承担方式。 　　而另一方面，在《合同法》第九十四条当中规定了在预期违约行为下，当事人有解除合同的权利。 　　因此，对于预期违约行为产生的责任，在立法上有两个救济方向，一是类推实际违约行为产生的违约责任，采用《合同法》第七章当中规定的违约责任的承担方式。二是采用第九十四条规定的合同解除权，解除合同并要求对方承担解除合同后的赔偿损失等具体的责任承担方式。 　　（三）预期违约行为产生的责任类型 　　从以上条文我们可以看出，现行的《合同法》是在对违约行为的方式进行分类然