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司法制度和法律职业道德 第一章　司法制度和法律职业道德概述 第一节　司法与司法制度的概念 一、司法的概念和特征 中国古代并无“司法”这一概念，司法一词是我国清朝末年从西方引进的。 资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次论述“司法”问题。他认为：每个国家都有三种权力，即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。“我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”在孟德斯鸠看来，司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力，而行政权则是执行立法机关的意志，维护公共安全，派遣和接受外交使节，防御外国侵略的权力。他进而认为：“如果司法权不同行政权和立法权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权和行政权合二为一，法官便将拥有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决策权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”而且，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”资产阶级在革命取得胜利后，按照孟德斯鸠的“三权分立”学说建立起资本主义的政治体制，设立议会、总统(内阁)、法院分别行使立法权、行政权和司法权，并使之互相制约．以达到国家权力的平衡，因此，在实行三权分立的国家，司法是与立法、行政相对应的一项国家活动，即国家适用法律解决纠纷的活动。在这些国家，所谓司法就是审判，相应地，司法权就是审判权，司法机关也就仅指法院。至于检察权，则是作为行政权的一部分，因而检察机关隶属于政府行政系统。如在美国，检察机关和司法行政机关合二为一，联邦总检察长即为司法部长；在法国和德国，其检察机关虽然附设于法院，但受政府司法行政机关的领导和指挥；在日本，其检察机关虽独立设置，但仍受法务大臣的一般领导。 我国清朝末年引进西方的司法制度，在法律中明确规定司法权由法院行使。因此，那时的司法权就是指审判权；而各级检察厅虽附设于大理院或同级审判厅，但受专门负责司法行政的法部领导。辛亥革命取得胜利后，孙中山借鉴西方的“三权分立”并结合中国的历史传统，实行“五权分立”，即立法、行政、司法、考试、监察五权分立，但司法权仍由法院行使；而检察机关则属于行政系统，由政府的司法行政机关领导，与法国、德国等欧洲国家相似。国民党时期基本上照搬了“五权分立”的政治体制。 在前苏联、东欧等社会主义国家，司法不仅包括审判，而且包括检察，司法机关由审判机关和检察机关共同构成。前苏联、东欧各国的检察机关是国家法律监督机关，其检察权不仅包括对案件的侦查权、起诉权，而且包括广泛的法律监督权，即检察机关对所有国家机关、公务人员、企事业单位、社会团体和公民个人是否遵守和执行法律实行监督，且检察机关实行垂直领导，不受地方国家机关的干涉。前苏联解体以后，俄罗斯等独联体国家开始学习西方，在政治体制上搞三权分立，由国家杜马行使立法权，总统、总理行使行政权。至于司法权，虽然在法律上仍然由审判权和检察权共同构成，但是审判权与检察权的内容发生了很大的变化。审判权的范围比过去扩大，成立了专门负责监督宪法实施的宪法法院，并且对审判活动的监督权集中于最高法院和上级法院；检察权的范围比过去缩小，不再包括广泛的法律监督。 新中国建立后，我们在政治体制上借鉴前苏联的经验，实行人民代表大会制度，不搞“三权分立”。在我国．人民代表大会是国家权力机关，各级行政机关、审判机关和检察机关都由同级人民代表大会产生，对它负责，受它监督。根据宪法、人民法院组织法和人民检察院组织法的规定，人民法院是审判机关，行使审判权；人民检察院是法律监督机关，行使检察权，它们共同构成我国的司法机关。但是，在新中国成立后的很长时间里，法学界一直认为，代表国家对危害统治秩序的行为作出否定评价，以强制力维持无产阶级的政治统治，这正是司法活动的根本内容，因此，不管是侦查机关、检察机关，还是审判机关和司法行政机关，都属于司法机关的范畴。实际也是这样，在建国以后相当长的一段时间里，无论是党和国家的各级领导干部以及司法干部，还是法学教育和研究人员，都比较一致地认为我国的司法机关包括人民法院、人民检察院、公安机关(后又分出国家安全机关)和司法行政机关，1990年以后，在一些刑事诉讼法学教科书和法学研究文章中，陆续出现了“公安司法机关”的提法。这表明，人们已开始认识到，公安机关、国家安全机关、司法行政机关是各级人民政府的工作部门，依法行使相应的行政职权，属于行政系统，不具有司法的性质和地位；我国的司法机关仅指人民法院和人民检察院。1997年9月江泽民同志在党的十五大报告中明确指出：“推进司法改革，从制度上保障司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”由此我国各界人士终于就司法机关是指人民法院