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对网络服务商侵权责任的再认知 　　【摘要】 立法和司法所分配的法律责任，在于对权益保护的必要性，遭受危险或损害时具有救济的可能性，以及可责与人的可接受性。这需要立法者，及司法者在追求普适的公正时，也要寻求个案的公正，以考虑和平衡版权人的权益，公民的言论自由，以及作为信息传播的中介人-网络服务商的权益，以及信息资源传播与共享的公共需求等。 　　【关键词】 ISP类型化；代位责任；衡平责任 　　一、我国网络侵权责任主体的现状 　　就目前来看，根据类别和功能，网络服务商（Internet Service Provider，简称ISP）可分为三种，第一种是网络接入服务者（Internet Access Provider即IAP），像移动、联通、电信就提供这种网络连线服务，即可以通过电话线加调整调节器拨号上网，也可以通过宽带接入方式上网，如ADSL、HFC等方式接入；还可以通过无线方式WLL连接；第二种是网络平台服务提供者（Internet Platform provider即IPP），提供网络联线后各项网络相关服务，如提供电子邮箱、即时通讯、文档传输、论坛讨论、个人网页、链接等等，像QQ、Facebook；第三种是网络内容提供者（Internet content provider即ICP），主要从事网络内容的提供服务，提供各种信息，包括国内外的政治、经济、文化、体育、生活、娱乐等等，这些信息表现方式多样：文档、音频、视频等等，不仅可以在线浏览，而且在一定条件下可以提供下载。 　　侵权法规定了承担网络侵权责任主体有用户和ISP，归责的依据是过错，在承担责任的方式上，有单独侵权，在共同侵权上，对外承担连带责任。设置了一种赔偿顺序，即所受损失，违法所得，法定限额（50万以下），赔偿采“填平式”标准。 　　ISP的连带责任对过错即使能牵强的认定，看似有利于权利人，但过错归责原则。实际上使权利人很难归责于IPP和IAP，这两种网络服务商只提供平台和接入服务，故直接提供侵权的作品的可能性小，如果法律赋予其审查信息的权力则极有可能危害言论自由、隐私权等，如果对其设置审查的义务需要考虑其能力，因为这种审查功能依赖先进的科技、大量的人力物力等资源的投入。如果随便对其课以这种义务可能会打击甚至阻碍网络服务市场的发展，进而危机公众对于信息资源的共享和传播的需求。 　　（一）牵强的过错 　　在侵权法中存在大量的过错推定，如果将其确定为一种独立的归责原则，就要区分与规范法官认证的规则。对过错认定的前提是行为人有注意的义务，英美法系在侵权上“邻居规则”可以根据个案的情景对行为人课以这种注意义务，但并非泛化和任意的。针对侵权法第36条第2款，在过错的认定上，就属于规范法官的认证规则而非过错推定的归责原则，一个可操作的标准就是依一般过错侵权构成要件，或过错侵权的请求权基础。侵权法第58条关于医疗事故责任的过错推定也是认证规则，而并非过错推定的归责原则的适用。两者的区别在于，前者是法官无需原告举证就形成了内心确认，而被告必须举证动摇这种内心确信。后者是法官得以原告举证而推定被告有过错，此时法官可能未形成内心确信，而被告不必作出积极行为。 　　针对侵权法第36条第2款，过错通知+未移除，至多只能推定ISP有过错，如果只要通知ISP就得移除，有可能侵犯其他用户的言论自由，这使ISP置于一种两难境地，Religious Technology Center，et al.v.Netcom On-Line Communication Service，Inc.，et al.，Case中①，奈特康姆公司在接到法院的临时禁令后，如果仍为侵权人提供接入服务则可能构成帮助侵权中的明知，后来法院因为对艾里希的禁令已消除了对可能继续侵权行为的危险而撤消了对奈特康姆公司的禁令。可见美国的作法是，受害人应提供一种可让人信服的其遭受侵权或其是权利人证据，比如说法院的禁令或版权的证明文件等。 　　（二）打击或抑制损失者的救济 　　在赔偿规则上，应充分尊重权利人的选择，根据私权自治的原则，立法不应设置一种顺序。基于对理性人的预设和分析，如果责任与受损之间过分悬殊，要么使法律责任不具有任何预防功能，要么会使法律责任成为一种营生。我国填平式赔偿标准，十分打击著作权人的信心.在中国P2P第一案中原告诉求38万，法院判20万，原告声称被告获利29.44亿。同时，由于侵权法第36条明确了对网络侵权采过错原则，这使得可能归责主体极其有限。如果回溯到立法的目的，即”恢复”受害人的权益，应建立一种社会风险分担体系，而不应局限于“关系人”②的赔偿救济。 　　二、美国的立法和实践 　　信息网络起源于美国，相应的关于网络侵权的立法和司法相较其他国家也更完善。美国侵权法关于损害和责任的关系，有