论行为共同说及其应用解析.docVIP

论行为共同说及其应用 黎宏（清华大学法学院教授） 内容提要：关于共同犯罪的本质，我国现在的通说是（部分）犯罪共同说，但这种见解不仅存在违反我国刑法中的个人责任原则、在客观的社会危害性的认定上混入主观要素等诸多问题，对于实践中出现的一些问题也难以得出妥当结论。因此，本文提倡行为共同说，并试图通过这种学说对共同犯罪认定上的一些争议问题作出合理解答。 关键词：共同犯罪 （部分）犯罪共同说 行为共同说 由于我国刑法第25条明文规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪；二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚，因此，我国刑法学的通常见解认为，成立共同犯罪，二人以上除了客观方面具有共同的犯罪行为之外，还必须满足以下条件：第一，主体都必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。在15周岁的某乙让16周岁的某甲为其望风，而自己进入他人室内盗窃的场合（“盗窃案”），因为有一人未达刑事责任年龄，故二人不能成立共犯；第二，主观方面必须具有共同的犯罪故意。在“甲、乙二人上山打猎，甲从望远镜中发现其共同之仇人某丙正在草丛中休息，于是告诉某乙抓住机会开枪。某乙误以为草丛中之物体为猎物，于是开枪射击，导致丙死亡”的场合（“打猎案”），由于一方出于故意、另一方出于过失，故二人不能成立共同犯罪，只能作为单独犯分别处理，即某甲成立故意杀人罪（未遂）的教唆犯和过失致死罪的竞合犯，某乙成立过失致死罪；不仅如此，在某甲偷偷地将某乙的丈夫与人通奸的艳照和一把手枪放在某乙的家门口，某乙看见之后怒火中烧，等某乙回家之后，举枪将某丈夫杀害的场合（“艳照案”），由于某甲和某乙之间由于缺乏意思沟通和联络，故也无法成立共同犯罪。 但是，以上结论都是经不起推敲的。就上述“盗窃案”而言，如果说甲、乙二人不成立共同犯罪，则对某甲和某乙均无法处理。因为，既然作为实行犯的某乙都不构成犯罪，则作为为其盗窃望风的帮助犯的某甲就更不可能构成犯罪了；上述“打猎案”的场合，某乙成立过失致人死亡罪也未尝不可，但说某甲只能成立故意杀人罪（未遂）的教唆犯和过失致死罪的竞合犯，则是与事实大相径庭。某甲的故意教唆行为已经引起了某丙的死亡结果，怎么能说其只是成立故意杀人罪（未遂）罪的教唆犯呢？同时，某丙之死也是某甲的故意行为引起的，绝对不能说是过失致人死亡。所以，按照单独犯处理上述“打猎案”，难以得出妥当的结论。同样，在上述“艳照案”的场合，如果说某甲和某乙之间由于缺乏意思上的联络、沟通而不能成立共犯的话，则对于某甲的行为也无法处理。因为，仅仅将艳照和手枪放在他人家门口的行为，触犯了刑法中的哪一个法条呢？ 实际上，上述结论的出现均和对共同犯罪本质的理解有关。所谓共同犯罪的本质，探讨的是共同犯罪当中，各个行为人之间到底在什么方面共同的问题。如果说共同犯罪中的共同，是指“犯罪”的共同，要求各个行为人在构成犯罪的客观违法和主观责任方面均完全一致的话，则上述一方达到刑事责任年龄而另一方尚未达到；一方出于故意，另一方出于过失以及二个以上的人之间没有意思联络的场合，都不能成立共同犯罪。但若说共同犯罪中的共同仅是指“行为”的共同，只要求各个行为人在客观违法行为上共同，而在主观责任上没有要求的话，则上述各种情况均能成立共同犯罪。在我国，传统学说一直主张前者即“（部分）犯罪共同说”，但近年来，主张后者即“行为共同说”的观点也逐渐有力。以下，试以上述事例的处理为例，说明行为共同说的合理妥当性，并对其应用进行展开。 一 共同犯罪的本质 关于共同犯罪的本质，在国外的刑法理论上，主要有两种见解：一是看重各人客观行为共同的“行为共同说”，认为共同犯罪就是数人共同行为，实现各自的犯罪，即“数人数罪”；二是看重犯罪构成主客观要件相同的“（部分）犯罪共同说”，认为共同犯罪就是数人共同实施大家所共同追求的特定犯罪，即“数人一罪”。对共同犯罪本质理解不同，对于由数人共同引起的犯罪现象是否共同犯罪的结论也不一致。如在数人之中，有人出于伤害的故意，有人出于杀人的故意，共同对被害人拳打脚踢，致人死亡的场合，“行为共同说”当然认为其构成故意伤害（致死）罪和故意杀人罪的共同正犯，“犯罪共同说”之中，有的认为不构成共同犯罪，只能按照单独犯处理，有的认为只能在故意伤害（致死）罪的范围之内成立共同犯罪。 我国学者对共同犯罪的本质问题，鲜有探讨。这大约是因为，在我国刑法学中，共同犯罪到底在什么共同的问题上，根本不是问题。因为，现行刑法明文规定，共同犯罪就是“二人以上共同故意犯罪”，据此，通常见解认为，共同犯罪就是“二人以上以共同的犯罪故意实施共同的犯罪行为”，即成立共同犯罪，各行为人，客观上必须具有共同的犯罪行为，同时，主观上必须有共同的犯罪故意；而不可能仅仅在客观行为