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对浮动抵押制度的误读及反思 　　[摘 要]探究浮动抵押制度的起源地英国的情况，可以将浮动抵押界定为：抵押人就其现在或者将来的全部财产、部分财产设定的，其在正常经营过程中享有处分权，而在发生法定的或者约定的事由导致抵押标的物结晶后，抵押权人有权实现其抵押权的一种特殊担保。部分学者将浮动抵押的效力较弱、浮动抵押的主体限于公司、浮动抵押的标的物必须是抵押人的全部财产及浮动抵押实行程序具有特殊性等，作为浮动抵押制度的特征，是对浮动抵押制度的误读。误读的主要原因在于以偏概全，这不仅导致浮动抵押制度定位的差异，而且导致其在实践中的不当适用。因此，我们应当探本溯源，明确浮动抵押制度的含义及本质，澄清误读，以有助于我国《物权法》中浮动抵押制度的正确运用。 　　[关键词]浮动抵押；物权法；浮动抵押登记 　　[中图分类号]D923 [文献标志码]A [DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2013.01.015 　　我国《物权法》第181条、189条和196条规定了动产浮动抵押制度，该制度为中小企业、个体工商户及农业经营者利用原材料等库存品设立抵押提供了可能。部分学者对浮动抵押制度存在错误认识[1]，这影响到我国《物权法》浮动抵押制度的恰当适用。笔者拟从分析英国浮动抵押制度的历史入手，界定浮动抵押概念，并在此基础上分析误读产生的原因及危害，以期为我国浮动抵押制度的恰当适用提供理论支撑。 　　一、浮动抵押的界定 　　现代浮动抵押制度的发源地为英国，对浮动抵押概念的分析应从探究英国浮动抵押制度的历史入手。 　　1.判例对浮动抵押制度的承认 　　英国在Holroyd v.Marshall（1862） 10 HLC 191一案中确立了浮动抵押制度。该案的案情是：债务人将自己现在和将来所有放在厂房的设备设立抵押，上议院认为，在新的机器放置在厂房时，抵押权益就转移给抵押权人。该案开启了公司以流动资产设立抵押的先河。而在In re Panama New Zealand and Australian Royal Mail Co （1870） 5 Ch App 318一案中，抵押人可以在业务和因此产生的金钱上设立抵押。此后，在In re Florence Land and Public Works Co[1878] 10 Ch D 530，540一案中，Gifford法官将业务解释为企业现在和将来全部的财产，并认为这种新形式的担保具备两个主要特征：（1）在公司现存的和将来的某类财产或者全部财产上设立担保；（2）除非将来某个事件发生，否则抵押人可以继续使用已经设定抵押的担保物，并且可在正常经营活动中处分这些财产。该案之后，英国法官都以此为基础对浮动抵押进行论述，但每个法官对其的称谓并不一致。在 In re Colonial Trusts Corporation（1879） 15 Ch D 468，469 and 472一案中，Jessel法官将这种形式的担保称为“浮动抵押”，而在Moor v.AngloItalian Bank（1879） 10 Ch D 681，687一案中，法官将这种新形式的担保与公司财产的“特定抵押”相对称。 　　在19世纪末，Jessel法官所称的“浮动抵押”这种形式的担保方式完全确立，并在实践中得到广泛应用。因商业和工业发展的要求，律师及法官发展了这种担保形式。但这种新的担保形式，除了便捷借贷双方外，对其他人产生了不利的影响。与在流动资产上设定浮动抵押的公司进行交易的人，无法辨别该公司是否实行了浮动抵押，以至于该公司停止营业或者破产时，浮动抵押权人将接管公司并将全部财产拿走；如果浮动抵押权人真的采取这种行为，则其他未设定担保的债权人，特别是欠薪的工人，可能将一无所有。 　　2.制定法对浮动抵押制度的改造 　　鉴于浮动抵押制度对未担保债权人的不利影响，1897年英国在破产法的清算和破产管理部分对浮动抵押制度进行了干涉，该法赋予皇室债权人和雇员具有优先于浮动抵押权人的权利，但没有否定浮动抵押权人对普通债权人的优先权利。1900年开始要求浮动抵押进行登记，并规定，除非抵押权人提供了新的信贷，否则在清算开始之前的一段时间内设立的浮动抵押权无效。但最初规范浮动抵押制度的制定法并未对浮动抵押的概念进行界定，而之后的制定法也是如此。立法者或许认为浮动抵押的概念是不言而喻的。 　　3.判例法对浮动抵押概念的界定 　　对浮动抵押概念的经典界定是由Romer 法官在上诉法庭审理Yorkshire Woolcombers Association一案中首先归纳的，Romer法官认为，完全具备以下3项特征的担保为浮动抵押：（1）抵押的标的物是公司现在及将来的某类财产；（2）抵押的标的物在公司正常经营过程中不断地发