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自助游中意外事故之责任分配研究 　　[摘 要] 自助游中驴友因意外事故而遭受损害的责任究竟如何分配，是法律亟待解决的问题。通过对自助游性质的考察及相关制度的比较可以得出：自助游驴友之间并不成立合同关系，亦不负有安全保障义务，驴友参加自助游属于一种自冒风险的行为，故而应当秉持自我负责的基本原则，而非将责任转嫁他人。 　　[关键词] 自助游；安全保障义务；自冒风险 　　[中图分类号] D923 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2013）01-0016-05 　　近年来，自助游日益受到旅游爱好者的青睐，其参与者被形象地称之为“驴友”{1}。然而驴友意外事故的频频发生却为自助游的发展蒙上了一层阴影，同时也引起了社会的广泛关注。由于目前我国缺乏相应的法律法规，这就使得法官在处理此类纠纷时面临无法可依的困境。鉴于驴友意外事故所致损害的严重性，本文以此为研究对象，以期厘清自助游中驴友之间的法律关系，进而为解决此类纠纷提供一定的理论支撑。 　　一、自助游的界定 　　法谚有云：不明白某学术上之用语者，亦不明白该学术。由此可见，厘清概念是进行学术研究的逻辑起点，否则一切论证和判断将无从展开。由于自助游在我国尚属新生事物，故而学者对其的理解不尽相同，目前大致有以下几种观点：自助游一般认为是游客根据自己掌握的旅游目的地的知识，独自选择旅游路线而进行的一种旅游活动[1]；自助游是一种时尚的旅行方式，即以“张扬个性、亲近自然、放松身心”为目标，完全自主选择和安排旅游活动，且没有全程导游陪同的一种旅游方式[2]；自助游是一种按照旅游者自己意愿自主安排旅游行程，注重体验和休闲的一种参与性很强的旅游方式[3]。 　　通过比较不难发现，虽然学者们的表述略有差异，但对其自主性都予以认可。笔者以为，自助游是指旅游爱好者在没有导游陪同的前提下完全自主安排旅游活动的一种旅游方式。 　　从参与人数上来看，目前国内的自助游主要有两种形式，一种是“独行侠”式的单人自助游，另一种是旅游爱好者自发形成团队的多人自助游。在司法实务中，由于第二种情况下自助游参与者之间的权利义务关系并不明晰，在纠纷出现 时常常面临无法可依的困境，因此本文探讨的自助游专指第二种情况，即由旅游爱好者自发形成团队而进行的自助游。 　　二、 自助游的性质 　　关于自助游的性质，学界存有争议：一种观点认为自助游是一种法律行为，具体而言为合同行为[4]；另一种观点认为自助游不是一种法律行为，不成立合同关系[5]。笔者以为，将自助游认定为法律行为的观点有失偏颇。 　　按照梅迪库斯的观点，“法律行为是私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为的本质，在于引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”[6]。从中不难看出，意思表示是法律行为的核心要素。因此倘若自助游被认定为法律行为，则其必须包含意思表示这一核心要素。质言之，即该行为应当具备目的意思、效果意思和表示行为，缺一不可。但驴友组团进行自助游并非为了设定权利义务，而是以增进友谊、休闲放松为目的。故而自助游由于缺乏意思表示之效果意思，难以谓之法律行为。 　　既然自助游并非法律行为，那么其性质是什么呢？笔者以为可以借鉴德国法中的“情谊行为”理论来加以调整。所谓情谊行为，是指当事人为增进私人友谊或基于善良风俗实施的欠缺效果意思及其相应法律后果的行为[7]。一如前述，驴友之间的意思表示并没有追求创设法律关系或产生法律效果之目的，其行为更多的是建立在人与人相互间的信任、友爱和帮助等基础上，在通常情况下不会产生法律上的拘束力。因此从概念分析，自助游更符合情谊行为的特征。此外，情谊行为设立的目的在于区别市民社会与政治国家之间的界限，避免国家过多干涉私人活动，在私人领域给予公民个人最大的自由。故而将自助游界定为情谊行为，无疑更有助于拓展私人的自由空间。 　　三、自助游中驴友的安全保障义务分析 　　如前所述，由于自助游并非是法律行为，故而驴友并不负有所谓的合同义务，那么其是否要负担其他性质的义务呢？有学者认为，依据 《侵权责任法》第37 条规定，自助游是群众性活动的一种，因此驴友理应负有安全保障义务[8]。但笔者认为此观点有待商榷：在自助游活动中，驴友并不负担所谓的安全保障义务，这是由自助游的特殊性质所决定的。若强行要求驴友承担此项义务，将面临以下几方面的困境。 　　（一）缺乏法理依据 　　通说以为，传统安全保障义务得以确立的法理依据有四：获利报偿、危险控制、节约社会成本和公司社会责任。但笔者认为，此四项法理依据难以为驴友负有安全保障义务提供正当性支撑。 　　1.获利报偿理论 　　即谁享受利益谁就应承担风险，收益与