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刍议雇主转承责任的司法认定标准 　　摘 要：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，相关赔偿责任应由雇主来承担，即雇主转承责任。司法实践中，法院审查雇主是否应为雇员的损害行为承担责任的关键在于雇员的行为是否与履行职务有联系，是否构成在雇主的授权范围内的职务行为。对于超出工作范围的个人行为，仍应当由雇员个人承担赔偿责任。 　　关键词：雇佣；转承责任；司法认定 　　在雇佣关系中，雇工在雇佣活动中致人损害的，由雇主转承承担民事赔偿责任，在学理上称为转承责任①。转承责任也叫替代责任，雇主为他人的行为承担责任，以区别于自己责任，承担责任后拥有向雇工的求偿权。直接的侵权行为并非雇主作出，其代他人受过，显然两者间存在特殊的关系――在民法转承责任理论中，雇佣关系的存在即为雇主转承责任的基础。 　　在英美法上，雇主（Master）对其雇员（Servant）于从事职务时，因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任，判例学说称其为Vicarious Liability（代替责任）。论其性质，Vicarious Liability 属于一种严格责任（Strict Liability），雇主不得主张选任或监督雇员已尽相当注意而免责；雇主本身虽无任何过失，仍应就雇员的行为负责。②德国民法典第831条规定：为某事务而使用他人的人，对该他人在执行事务中所不法加害给第三人的损害，负赔偿义务。使用人在挑选被用人时，并且以使用人须置办机械或器具或须指挥事务的执行为限，使用人在置办或指挥时尽了交易上必要的注意，或纵使尽此注意也会发生损害的，不发生赔偿义务。③台湾民法典第188条规定：Ⅰ.雇员因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇主与行为人连带负损害赔偿责任，但选任雇员及监督其职务执行已尽相当注意，或纵以相当之注意仍不免发生损害时，雇主不负赔偿责任。Ⅱ.被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇主与被害人之经济情况，令雇主为全部或一部之赔偿。Ⅲ.雇主赔偿时，对于为侵权行为之雇员，有求偿权。 　　英美法系主张适用无过失责任原则，德国民法典认为主张适用过错责任原则，台湾民法典也持过错责任原则，认为雇佣人对其受雇人因执行职务所致损害，仅就其本身对于损害的发生具有过失，即对受雇人的选任、监督未尽必要的注意时，才负赔偿责任。台湾民法典中更兼顾了受害者利益的保护，根据受害人的经济情况综合考虑是否要雇主承担赔偿责任，体现了利益的平衡；同时还规定了对雇员的求偿权。 　　一、转承责任的特征 　　从上面各国对转承责任的规定可以总结出其具有以下特征：1.人身关系从属性。转承责任的双方系具有雇佣关系的特殊主体，雇工的行为受到雇主的指示或授权。2.义务主体的分离。侵权行为的作出者和赔偿责任的承担主体相分离，雇工作为，雇主埋单。3.经济利益的关联性。在雇佣关系中，双方存在密切的利益相关性，雇工长期地、稳定地从事雇佣活动，利益归属于雇主，同时从雇主处收获自己的利益。4.雇主的过错责任原则。从德国、台湾法律规定可以看出，雇主选人不当、疏于管理监督等过错是承担责任的条件之一。但在严格责任体系下，却不要求雇主存在过错。转承责任一方面是为了保护受害者的利益得到及时、充分的弥补，另一方面也是为了规避雇工的职业风险，以保证雇工更为高效率地工作。 　　二、我国法律对于转承责任的规定 　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 　　由此可见，我国对转承责任采取的是以无过错责任为主兼顾公平的原则，规定了在雇员故意、重大过失等过错情形下雇主享有追偿权。同时也对“从事雇佣活动”作了进一步的解释。那么，雇员行为是否属于“从事雇佣活动”，是否因执行工作任务造成他人损害呢？司法解释中对职务行为认定的标准不够明确，需要通过法律解释结合具体的案件进行认定，因此对职务行为的认定成为法律适用的一个难点问题。 　　三、职务行为的认定 　　关于职务行为的认定，主要存在三种学说。1.雇主意志说。执行职务的范围应以雇佣人委托受雇人办理的事项为标准，超出这一范围，就不是执行职务的行为。2.雇员意志说。雇员为雇主所委办事务的利益而实施的，此时利益归属于雇主，则为执行职务的行为。3.客观说。以外观上是否以执行职务的形式所为为标准，而不论雇主