法律修辞学.docVIP

法律修辞学 　　【摘 要】法律修辞学这一由西方导入我国的又一舶来品，源于修辞学的发展。其最早产生于西方文明的古希腊时期，产自人们将法律与修辞学联系的尝试。后随着西方理性主义的兴起而没落，但修辞学的渊源是广博的，这一点毋庸置疑。回归现代，我们开始逐步地对于理性主义进行反思，我们开始反省其中形式逻辑和三段论的缺省，我们发现当三段论的前提若不甚完备，当形式逻辑的推理遇到了阻碍，我们竟陷入了进退两难的境地，难道我们又不得不求助与于直觉主义，寻求非理性的思想的启示么？于是修辞学又回到了我们的视野。 　　【关键词】事实；价值；法律修辞学 　　事实与价值、或者说实然法与应然法，亦或者说法律与道德从来都是法哲学的讨论核心，回顾整个西方法律思想史的进程，围绕这个问题，自然法学派与实证主义法学派一代代的法学家们论战不休，至今仍无盖棺之定论。虽然古典自然法学家们在面对“休谟问题”时无从下手，但自然法的继承者们仍未放弃坚持：道德决定法律这样的观点，并尝试巧妙地使用各种方法：诸如限定道德的范围、在法律体系中寻找道德的身影等方法来证成这一坚持。而同时，虽然作为自然法的敌手，实证分析主义者们坚持了分离论及承认规则理论，提出了这样一种观点：实然与应然不存在必然联系，虽然在客观上有着联系，但并不必然。同时，有的法律分析实证法学家还从反面论述了坚持自然法学派“二元论”思想的危害性，来否定道德决定法律这一观点。但不能不看到，分析实证法学家们并没有完全解决事实与价值的关系，他们只是巧妙地回避了这一问题，回答大致如下：“在法律体系中的确存在价值判断，但这在立法过程中已被考虑，无需再次出现于司法等其他程序，虽然这样不至于走向二元论的滑坡，但同样也将问题束之高阁。在针对价值判断这一问题时，法律修辞学不失为一种崭新的路径。 　　法律修辞学是所研究是与法律有关的语言活动，但不同于法律语言学、语义分析学的是，不单纯研究法律语言使用时的语调、语气、语音以及与之相关的语境等，前者更倾向于关注立法语言、司法文书语言、司法问话、司法谈话、司法演讲、法庭辩论及其他与法律相关的言语活动本身，即不单纯强调语言，而偏向法律活动这一领域。法律语言学呈现出静态的语言分析，相比之下，法律修辞学表现地更具有操作性。他的研究对象是，若在法律论辩过程中，如何以某种方式通过理性的辩论、交流、沟通达成法律上的共识。 　　如上所说，可以看出法律修辞学的领域是法律的各个环节——立法、司法、执法、法律监督等等，目的在于在法律的不同环节针对不同的主体（立法中可能是立法者；司法中可能是当事人、司法官、旁听人员；执法中可能是执法者、被执行人等）对于法律产生信服。正如修辞学的鼻祖亚里士多德所论述的那样，一切修辞活动，都是为了追求说服为目的。这种以目的为导向的目的论式的思维模式是法律修辞学这一西方舶来品的显著特征。 　　以下我们从实证主义的两大坚持的角度来看法律修辞学的意义。第一，分析实证法学家们坚持分离理论——即认为法律与道德，法效力与法道德性，法评价与法描述是相互分离的，虽然在实然层面法律与价值存在联系，但在应然层面，两者没有绝对联系。第二，分析实证法学家们认为在法哲学的研究应着重于司法领域，而在司法领域内要坚持以哈特教授的承认规则理论。由于无法从实然推向应然，所以暂且不论分离论这一应然理论是否正确，若将目光集中于承认规则理论，由于之前也提到，分析实证法学家多将价值判断置于立法、司法中较少提到价值判断，转以承认规则理论来论述司法。但从实践经验来看，我们即使在司法中，也几乎不可能做到“价值无涉”。在司法的过程中，融入自身的价值判断，内心道德感的影响是不可避免的，这一点不仅仅由于规则的不确定性所决定（诸如规则所规定的范围、以及规则内包括的兜底性条款、规则所未包括的例外情况等等）还由于法律最的环节最终要经由司法人员之手来实施，而只要是人，都会有个人主观的或内隐或外显的倾向性。所以我们要做的是，首先承认“价值有涉”，随后为由于个人的道德感、经验介入的法律提供某种方法，以起约束和限制作用，不至于走入司法能动主义、法律工具主义的困境。同时也避免由于过份机械地适用法律走向法律机械主义，形而上学的泥潭。法律修辞学就是一种解决办法。首先体现在法律文书之中，即当事人向法官的陈述材料， 或是辩护人对当事人的辩护材料。当事人向法官陈述的过程就是采用各种修辞方法，。这一阶段里， 修辞学里的各种修辞技巧被当事人充分运用， 或者为博得法官的同情， 或者为呼唤法官的共鸣、共识， 等等， 总之， 最终目的是获得法官的认同。其次还体现在司法审判过程中，法官运用修辞技巧的目的是通过对听众情感的唤起， 来进一步获得其论证的说服力。修辞的技巧是法官论证其审判的可接受性、合理性、合法性的重要辅助手段。虽然司法官在适用法律之时，融入了个人的情感、