劳动合同法的私法性属（当代法学）.doc

劳动合同法的私法属性 孙学致 作者简介：孙学致（1967－），男，吉林长春人，法学博士，吉林大学法学院副教授。 一 民法，是以主体的“平等”作为其全部规范的假设性前提的。没有主体事实上的平等，所谓的私法自治，所谓的合同自由，就是一句空谈。遗憾的是，无数生活事实让我们看到的不是平等的真实，而是平等确是一个假设。劳动合同当事人之间的关系无疑是其中最典型的证明。法学家们干脆把劳动合同从合同法中扔出去，免得它坏了民法作为平等主体之法的纯粹性。 平等的终级目的在于自由，在于私法的真正自治。而自由的本质，就是不受强制，亦即不受人的强制；客观的非人为的强制，不在自由讨论的范围之中。因自然灾害给合同造成的障碍，是不可抗力，因市场的价格波动造成利益失衡，属于商业风险。法律通常不将此类损害的责任归究于人。对合同法而言，它所维护的合同自由的意义，就是缔约相对人之间互不强制。 当事人之间的强制，主要根源于双方地位的不平等。造成不平等的因素很多，包括身份、性别、财产、地域、民族、知识、经验、智力、地位等等。但在合同关系中，这种不平等最终可以归结为意志上的不平等，也就是基于且不限于前列因素，缔约当事人在最后允诺的那一刻，其支配允诺的意志处于无知或无奈的状态之下。无知，是其意志因缺乏理性而处于客观上被对方意志牵制的状态，典型如受欺诈、发生错误及没有经验而被利用；无奈，是其意志屈服于对方，而不得不理性地接受对方意志的状态，典型如受胁迫、受不当影响及对方各种机会主义行为的牵制。因此，合同法的主要功能，就是通过追认、撤销、变更、解除、无效、抗辩、保全、违约责任等规则和制度，遏制并排除发生在当事人之间导致无知或无奈的那些行为或因素，促使当事人双方达致理性充分、意志平等的状态，为合同自由创造制度条件。 现代法律的发展使传统的公私法的划分界限愈发模糊。以解决特定问题，追求特定法益目标为诉求的特别立法，呈现出诸法合体，多种法律手段综合调整的特征，而不再强求规则属性在形式上的统一。断然地把某一立法归于公法、私法的范畴，容易人为地割裂法律追求的多重目标。国内关于劳动合同法属性的讨论，应当避免陷入这种偏执。对劳动合同法而言，有两点是确定的：一，它所调整的对象，即用人单位与劳动者，是两个私性的人格主体；二，用人单位与劳动者的关系，因经济和组织上的附属性而具有了地位上不平等的特征。前者，决定了劳动合同首先是私法自治的基本手段，这是现代国家与市民社会二元结构下谋求社会秩序和正义的基本要求。后者，决定了法律必须解决不平等问题，国家介入是必要的，但必须控制；而私法调整必须是基础的，尽管其功能也有限度。 在第一个方面，劳动合同与一般民事合同是一致的；在第二个方面，在缺乏制度约束的前提下，劳动合同与民事合同各自塑造的现实关系确实是有差异的，现实当中劳动合同当事人的地位，较之民事合同当事人的地位，更趋向于不平等，因此劳动合同关系的不公正，较之民事合同可能更为严重。但是，这只是不平等在程度上差异而已，就其不平等的实质而言，并无不同。因此，劳动合同法与合同法的调整对象和法益目标，本质上是相同的。 二 首先，克服当事人理性无知与意志无奈的状态，进而追求合同双方理性能力的平等，是二者共同的规范目标。这一点，通过告知义务、效力制度以及解除制度的粗略分析，可得证明。 其次，通过人权的基本保障进而实现私权的基本平等，是二者共同维护的底限。一般民事合同确立的是特定人对特定人行为的支配，这是债的关系的本质。劳动合同关系确立的是用人单位对劳动者行为的支配，这是劳动关系的本质。因此两者在法律关系的本质上是相同的，它们规范的都是人对人的行为的支配关系，而不是人对人的支配关系。换言之，它们共同反对的是一个自由的人格对另一个自由的人格的支配，共同捍卫的是一个理性主体与另一个理性主体按照对等原则进行公平的交易。在这两者之间，人的基本宪法权利的保障是共同的底线。所以，劳动合同法草案有第四条、第十八条第（二）、（五）项和第三十四条，合同法则有第三条、第五十二条第（四）、（五）项和第五十三条。 其三，在引入国家强制方面，合同法较之劳动合同法，虽更为内敛，但并拒斥，只是国家强制的力度和措施有所差异。实际上，合同法规范中本来就充满国家强制难道私规范真的与国家无涉吗？当事人的意思无关，称法定。私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。当事人的意思自由是在国家设定的高低不同的栅栏中流动 6