我国国家赔偿法的缺失及完善下.doc

我国国家赔偿法的缺失及完善　　从麻旦旦案、佘祥林案以后，冤假错案给当事人身心造成的巨大伤害与有限的国家赔偿之间的差距，受到我国社会的普遍关注。笔者认为，精神损害是必要的，因为现实确实反映出这种需要，但精神损害赔偿的范围应当是有限的，不应无限扩展。首先，可以通过一条原则性规定，为精神损害提供可能性。同时，允许国家赔偿裁判机构在充分考量侵权行为情节的轻重、对受害人的损害程度及后续影响大小、受害人的家庭经济状况等与精神利益相关因素和当地经济社会发展水平的基础上，确定是否给与精神损害赔偿以及给与多少的赔偿。然后，可以参照法国的做法，用列举但非穷尽的方式列明可以赔偿的情况，如容貌受损、长期肉体疼痛、个人尊严受损宗教感情伤害等。 　　总之，笔者认为我国应将精神赔偿纳入国家赔偿中。在我国，精神损害赔偿已有了司法实践的基础：在民事精神损害赔偿方面，2001年3月10日，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已明确规定在民事上对精神损害给与赔偿。国家赔偿是由民事赔偿发展起来的，国家赔偿中的精神赔偿制度完全可以借鉴民事赔偿中的精神赔偿制度。当精神损害赔偿写入国家赔偿法的那一天，我们的国家赔偿制度才会更加完善，更加公正。 　　(三)从免责条款看赔偿范围 　　国家赔偿法在规定了行政赔偿范围和刑事赔偿范围的同时，又分别规定了不赔偿的事项，即免责范围。 　　在行政赔偿中，对于免责情形的规定，主要包括国家行为、抽象行政行为、内部行政行为、自由裁量行为等。在此着重讨论关于抽象行政行为的免责规定。抽象性行政行为主要有两类，一是行政立法行为，另一类是除行政立法行为以外的一般抽象行政行为，表现为具有普通约束力的决定、命令等形式。它不是严格意义上的行政立法活动，在实践中一般没有什么具体的法律法规对这种行为的程序、权限等作出严格规定，具有更大的违法可能性。抽象行政行为应纳入国家赔偿范围，理由主要是：第一，抽象行政行为侵害相对人权益的现象十分普遍。“行政机关往往借‘法’扩权，以‘法’牟利，‘法’成了强化本位权利，推行‘行政意图’的工具”。实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资等现象的出现，常常是行政机关以执行规范性文件的名义使其 “合法化”。第二，抽象行政行为与具体行政行为没有本质上的差别。在社会管理功能方面，行政规范性文件与具体行政行为有着相同的作用，“行政机关依据规范性文件实施具体行为，实现对社会的管理，保障法律法规在相应领域内的执行。”因而实质上制发规范性文件的抽象行政行为仍属于执行性行为，仍是立法执行过程中的职能，它只是执行过程中的一种特殊的行为形态，并不因其抽象性而改变了其固有的性质。在实践中，因制定规范性文件的抽象行为具有转化为具体行政行为的可能，所以自其发布之日起，就可能对相对人造成损害，而不必通过具体行为实施。而且，抽象性行政行为不一定不直接产生损害后果。例如：某县政府为保护当地生产的啤酒发出通知，通知其县内所有销售啤酒的经营者禁止销售外地啤酒。这个通知是抽象行政行为，但它却对销售外地啤酒的经营者产生了直接损害。第三，对抽象行政行为造成的损害予以赔偿是落实政府责任原则的需要，同时也是完善行政救济制度的需要。总之，确认抽象行为的行政赔偿责任，对我国行政救济制度的完整化、体系化具有非常重要意义。 　　在刑事赔偿中，对“未成年人和无刑事责任能力的人实施了危害社会的行为被羁押，依照刑法规定不负刑事责任的”和“依照刑事诉讼法规定，对情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的或者犯罪已过追溯时效等情形被羁押的，被追究刑事责任的” 予以免责。笔者认为，这些免责条款显失公正。因为当事人有罪无罪，对案件的处理是否正确，都是司法机关根据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则予以认定的，不是由当事人说了算。当事人虚假供述、作伪证固然是错，但司法机关轻信口供，相信伪证并以此作为定案的证据以致错羁错判，则是司法机关的责任。至于刑事责任年龄、刑事责任能力、罪与非罪、追诉时效等刑法、刑事诉讼法都有明确规定，对这些问题的认定，是办事机关的基本工作要求，对这些最基本的问题的认定错误，说明司法机关没有依法认定或认定错误，责任都在办案机关，没有理由将责任推给当事人而不承担赔偿责任。 　　2.2.2 对于完善国家赔偿法赔偿范围的建议 　　(一)合理界定应赔偿的职责范围 　　1、行政赔偿方面，将包括抽象行政行为在内的各种行政行为纳入行政赔偿的范围。 　　2、刑事赔偿方面，将司法机关在各诉讼阶段中的错误活动造成的损害列入刑事赔偿范围，如立案错误、侦查错误、起诉错误、审判错误以及执行错误等。 　　3、将军事赔偿纳入国家赔偿的范围。 　　4、将公共设施损害列入国家赔偿范围。 　　(二)合理界定财产损失和人身损失的范围 　　1、对于财产损失，我国国家赔偿的范围应限于实际损害，即损害必须是实