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试论商标先用权的保护与困境 　　摘 要 2013年8月通过的新《商标法》第59条第3款确定了商标先用权制度，为商标在先使用人提供了注册商标侵权诉讼的抗辩事由，为妥善处理商标注册人与商标在先使用人之间的利益冲突和平衡问题提供了新的思路，体现了我国商标立法在调整不同利益关系方面的不断成熟和完善。然而，商标先用权的权利属性决定了其自身存在先天的局限性。本文通过介绍我国《商标法》立法沿革，解析商标先用权的权利实质，阐释商标先用权的构成要件及在先使用人行权的诸多限制，提示商标使用人增强商标保护意识。 　　关键词 在先使用 未注册商标 商标先用权 局限性 　　作者简介：朱艳，中国科学院遥感与数字地球研究所。 　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-295-02 　　我国《商标法》的立法起步比较晚，现代意义上的《商标法》对我国而言可以说是舶来品，是为了尽快适应改革开放、快速融入全球经济运行而建立起来的法律制度。由于当时缺乏完备的社会基础，1982年《商标法》在顶层设计之初选取了效率更高的注册原则确认商标权制度作为立法模式，更多依赖行政力量在商标制度建立中的引导和规范作用。经过34年的发展，我国已经完成了各项社会准备，商标的使用而产生的利益逐渐得到立法的承认和保护。 　　一、商标本质的追溯与绝对注册制的反思 　　《TRIPS协定》将商标表述为“任何能够将一个企业的商品和服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合都能够构成商标”。可见商标的本质只是一种具有区别性的符号，而赋予符号以商标的内涵，是由它的使用人将该符号作为商标的使用，这才是关键。商标因为有人使用才具有区别商品和服务来源的功能。在被公众认知和接受其为商标之后，该商标继而获得了积攒商誉的价值。商标使用人通过生产质量优良的产品或者提供优质的服务，不断提高商标所承载的商誉。从这个意义上讲，商标的生命在于使用而非注册。 　　由于历史原因，我国《商标法》采取的是注册确权原则，相当一段时期，商标的在先使用权人的利益没有得到保护，商标恶意抢注频发，违背了诚实信用原则，因此必须对绝对注册制加以反思和补正。 　　1993年《商标法》第一次修正案中第27条增加了“以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的”商标，商标局可以撤销，其他单位和个人可以请求商标评审委员会撤销。同年国务院修订的《商标法实施细则》第25条中明确界定“以欺骗手段或者其他不正当手段获得注册的”商标包括以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的情形。 其中“已为公众熟知的商标”包括在先使用并已为公众熟知的未注册商标。2001年通过的《商标法》第二修正案，将禁止恶意抢注的商标保护范围从“已为公众熟知的商标”扩大到“已经使用并有一定影响的商标”。 在2013年通过的《商标法》第三修正案中，在保留了在先使用人享有撤销请求权的基础上，还增加了第59条第3款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原适用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识” 的规定，赋予了在先使用人的商标先用权。 　　可以看出，我国商标立法逐渐重视商标使用人的利益保护，通过在立法中增加一些特别规定来弥补商标注册制的不足，有利于良好权利秩序的建立和社会整体利益的最大化。 　　二、保护商标的先用权分析 　　（一）商标使用取得模式下的保护范式 　　商标注册仅仅是一项公示方式而非必须。美国《商标法》对商标在先使用人的保护非常完善，允许先于商标注册人使用或在商标注册人提出注册申请前已经使用的商标，同在先的注册商标一样注册并获得同样的商标权 ，且有权提起诉讼，为商标先用权人提供了全方位的保护。 　　（二）商标注册取得模式下的保护范式 　　日本是商标注册取得模式的典型代表。日本《商标法》第18条规定，商标权是由注册产生的。同时第32条规定，在先使用人实际上已经将该商标作为与自己的业务有关的商品以及服务的标识而为公众所熟知时，可以继续使用；可以看出，在注册取得模式下，各国通过特别立法来保护商标在先使用权。 　　（三）商标混合取得模式下的保护范式 　　英国和德国是认为使用和注册均可取得商标权。英国《商标法》第2条规定，未注册商标不能提起商标侵权之诉。而在英国，只要商标在先用人使用的时候有了一定的商誉，不管此商标有没有注册过，先用人可以对别人的仿冒商标的行为提起诉讼。 德国《商标法》第4条规定，在先使用未注册商标取得第二含义或满足驰名的要求即可以获得商标权。第12条规定，取得第二含义的商标可以注销商标的注册，并且有权要求禁止在德国全部领域内使用该注册商标。第5