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浅析日本违宪审查学说面面观 　　一、违宪审查学说的形成 　　日本明治宪法是参照德国宪法制定的, 德国宪法学思想长期统治了战前的日本宪法学界 。对于违宪审查制度的研究, 零星地散见于一些研究美国司法制度的学者的著述中, 如鹈饲信成早期有关美国司法审查制度的研究成果对于战后几乎处于空白状态的违宪审查讨论就产生了一定影响。以后随着宪法判例的积累, 一批法官、宪法学者们根据实际需要进行相关研究,日本的违宪审查理论随之逐步得到充实发展。大体上来看, 从战后初期一直到上世纪60 年代(指20 世纪, 下文未注明世纪的皆指20 世纪)初, 日本宪法学界主要在探讨日本新宪法赋予法院的司法审查权的性质, 并在摸索美国式违宪审查制度的特点及其在日本运作的可能性问题。50 年代出版的研究日本违宪审查制度并对于当时的最高法院的宪法解释进行探讨的重要著作不多, 主要是伊藤争己的《言论、出版的自由》。日本宪法界真正开始研究宪法诉讼是从60 年代开始的。 　　当时, 刚刚留美归国的东京大学法学部教授芦部信喜的一系列宪法诉讼理论研究成果在这个领域起了开创性作用, 为此后日本违宪审查制度的研究奠定了基础。芦部信喜认为, 应改变当时司法机关依据抽象的公共福祉理论武断进行违宪审查的做法, 认为“如不深化宪法诉讼这一新的领域, 很难使通过司法保障人权作为其根基的法的支配原理得到实现” 。他参照美国的宪法诉讼理论试图将违宪审查的标准体系化, 主张在进行宪法解释时应着重考虑法律制定时的立法事实。芦部信喜教授的研究成果《宪法诉讼的理论》(1973 年)、《现代人权论》(1974 年)、《宪法诉讼的现代展开》(1981 年)陆续发表, 引起很大反响, 他提出的学说, 如二重的基准理论等, 在日本司法实践中也有所反映。此后, 宪法诉讼论成为日本宪法学界的主要研究课题, 1974 年日本公法学会也将宪法诉讼作为年度总会的议题, 相关成果大量出现。当时研究宪法诉讼的代表性学者还有京都大学教授佐藤幸治, 他的主要贡献体现在对于司法机关违宪审查权中司法概念的重新界定, 深化了对有关发动司法审查的要件、客观诉讼及抽象诉讼的可能性、违宪判断的效力、宪法判例的变更等问题的认识。 　　佐藤幸治的代表作有《宪法诉讼和司法权》(1984 年)和《现代国家和司法权》(1988 年)。其他一些关于宪法诉讼的代表性研究成果有户松秀典的《司法审查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法权的界限》(1993 年)、宪法理论研究会编《违宪审查制的研究》(1993 年)、野中俊彦《宪法诉讼的原理和技术》、奥平康弘《宪法裁判的可能性》(1995 年)、高桥和之《宪法判断的方法》(1995 年)等著作。针对宪法诉讼理论的精致化和复杂化, 部分学者提出了一些批判性的意见, 认为在日本具体国情之下, 过分依赖美国的一些理论, 仅仅强调宪法诉讼程序的一面, 反而不利于达到限制国家权力、维护人权的目的。比起宪法诉讼程序理论的精致化, 日本违宪审查制度更需要人权观念、司法权观念的根本性改变, 需要在实体价值的认定上有所突破。 　　同时, 基于日本法院在违宪判断中的司法消极主义的现实, 实际的宪法诉讼的僵化没有因宪法理论的发展催生出变化, 这促使一些学者重新反思日本宪法规定的违宪审查制度的性质以及改变现状的可能性。除相关论文以外, 这方面的代表作有佐佐木雅寿的《现代违宪审查权的性格》(1995 年)。此外, 还有其他一些相关的研究成果, 如松井茂记的《司法审查和民主主义》(1991 年), 这是研究司法审查权的民主主义合法性问题的著作, 还有一些研究美国、德国、法国等主要西方国家违宪审查制度的著作。 　　二、违宪审查学说涉及的主要问题 　　具体说来, 日本违宪审查理论包括如下诸方面的学说。 　　(一)关于违宪审查的性质 　　战后日本国新宪法生效后出现的有关司法机关违宪审查权性质的争论, 随着后来最高法院相关判例的形成而逐步平息。日本宪法界大体接受了本国违宪审查制是属于美国式附随性审查制度的观点。但是进入80 年代以后, 一些学者重新提起了违宪审查性质论争, 认为从宪法本身的内容来看, 宪法并没有禁止最高法院行使抽象的违宪审查权。如果必要国会可以制定相关法律, 具体规定抽象违宪审查权的行使条件、效力等事项, 以达到改变当前宪法诉讼陷入僵局的目的。关于日本宪法规定的违宪审查权的性质, 各种学说都承认法院在行使司法权、处理具体案件的过程中有权进行宪法解释和宪法判断, 即具有附随型审查权, 但对于最高法院是否同时拥有对法律的合宪性进行抽象审查的权力的问题, 看法不一。 　　“附随型审查说”否认《宪法》第81 条的规定, 赋予了最高法院抽象规范审查权, 其主要理由包括:1.《宪法》第