第三章冲突法的一般问题.pptVIP

2、外国法的查明方法(1)采事实说的国家规定当事人举证证明。 (2)采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。 (3)采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。 （三）外国法无法查明时的解决办法 1、直接适用内国法； 2、类推适用内国法； 3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩； 4、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律； 5、适用一般法理。 （一）公共秩序保留的概念 所谓公共秩序保留，是指在一国依内国冲突规范的指定应对某一涉外民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。 （二）公共秩序适用的情况 1、按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。 2、一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。 3、按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。 （三）公共秩序保留的实质与作用 1、公共秩序保留的实质就是一国在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系时用以维护本国公共利益和重要法律秩序的重要工具。 2、公共秩序保留有两方面的作用：一是消极的否定作用，排除与内国公共秩序相抵触的外国法的适用；二是积极的肯定作用，直接适用内国法中强制性规范。 （四）公共秩序保留的理论 总体而言，对于公共秩序保留，欧洲大陆学者，如萨维尼、孟西尼、布鲁歇等，主要从法律分类的角度来确定什么是公共秩序。而英美法系国家的学者，如斯托雷、库思、戴赛、戚希尔，习惯于从在什么场合下适用公共秩序出发来探讨公共秩序的内涵。 到底何为违反公共秩序，归纳起来，不外乎两种主张： 1、主观说。该说认为法院地国依自己的冲突规范本应适用一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用。 2、客观说。此说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。其又有两种：①联系说。该说认为．外国法是否应排除适用，除了该外国法违背公共秩序的概念外，还须看个案与法院地国的联系如何。②结果说。此说主张在援用公共秩序保留时，应主要看外国法适用的结果是否违反法院地国的公共秩序。 主观说尽管运用方便，各国法院很少采用。客观说，尤其是结果说，重视个案的实际情况，既能维护法院地国公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国实践所普遍采用。 （五）公共秩序保留的立法 各国规定公共秩序保留的立法方式可分三种：1、间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能性。 2、直接限制的立法方式。即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。 3、合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。 在采取直接限制的立法方式的国家中，根据确定违反公共秩序的标准不同，有的国家以外国法的内容为标准；另一些国家则以外国法适用的结果为标准。有的国家仅仅规定了外国法的排除，而另一些国家还规定了外国法排除适用后的解决方案。 （六）公共秩序保留的司法运作 在运用公共秩序保留时，应注意以下问题： 1、区分国内民法和国际私法中的公共秩序； 2、尊重他国主权； 3、国际条约中的公共秩序问题；4、排除外国法后的救济问题。 （一）法律规避的概念 法律规避是指涉外民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。 （二）法律规避的构成要件 1、从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。 2、从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。 3、从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。 4、从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。 5、从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。 （三）法律规避的性质 法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。我们认为，由于法律规避和公共秩序保留在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同，法律规避应是一个独立的问题。 （四）法律规避的效力 有关法律规避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为三种情况： 1、肯定