细谈犯罪中止自动性之判断.docVIP

细谈犯罪中止自动性之判断 　　刑法规定对犯罪中止应当减轻甚至免除刑罚，这在学理上称之为“中止犯特权”。中止犯之所以能享受这一特权，主要在于犯罪中止的“自动性”。但学理与实务对“自动性”的判断，常引发极大争议。根本原因在于，通说判断自动性的理论是一种心理学标准，但该标准在理论基础、研究方法和具体结论上皆有致命的缺陷。在德国学理中，根据自动性判断应基于心理性事实还是规范性要素，形成心理学标准和规范性标准两大阵营，各阵营中又有名目繁多的学说。梳理这些学说的优劣，对完善我国的中止犯理论有重要的意义。本文可能的贡献在于: 全面批评了心理学标准的学说与思路; 指出中止犯特权的根据是通过撤销刑罚而推进积极的一般预防; 并以该根据为导向，提出了判断中止犯自动性的新的规范性标准，即违背犯罪理性策略的行为决意标准。 　　一、心理学标准之困境 　　( 一) 源于法兰克公式的心理学标准 　　传统刑法学关于中止犯自动性的判断标准，皆属心理学标准，即以行为人停止犯罪的心理事实作为自动性判断的根据。心理学标准主要脱胎于德国学者法兰克( Frank) 提出的著名公式--“当行为人说，我欲意达到目标但我不能时，为非自动; 当行为人说，我能够达到目标但我不欲时，是自动。”法兰克公式也成为我国通说的基本思路。通说认为，成立自动性的关键是出于本人意志而停止犯罪，若因意志以外的因素而停止犯罪，便非自动性。那么，如何判断是否出自本人意志呢? “从质上说，违背犯罪分子本意的原因才是意志以外的; 从量上说，意志以外的原因必须足以达到阻碍犯罪分子继续犯罪的程度。”因此，“犯罪中止必须基于行为者的意思，即在他看来，犯罪继续实施没有什么困难，但不愿意继续进行。”显然，出于本人意志即属于法兰克公式中的“能而不欲”，违背本人意志即属于该公式中的“欲而不能”。更有学者明确指出，意志理论认为自动性的本质是“能为而不为”。即便近年有学者引入客观说( 一般人标准说) ，仍强调只有基于行为人意志的主观说不合理时才能以客观说为补充，这仍然是以心理学标准为基础。 　　法兰克公式至今仍影响着当代德国判例的立场，故联邦法院仍然奉行心理学的标准。联邦法院认为，自动性的标准是“行为人能否成为行为决意的主宰( Herr seiner Entschluuml;sse) ，即他能够--既非因外部的困境亦非因内在的心理压力--按照原来的计划而实行犯罪。这取决于，对行为人来说是否存在一个强制的障碍。”但什么才是“强制的障碍”呢? 由此便形成了不同的心理学标准之学说。曾经有广泛影响的是施罗德( Schrder) 推崇的自治理论( Autonomietheorie) ，认为若停止犯罪是行为人的自治的动机引起时，即他并非由于对他不利的形势改变，而是出自内心的考虑而作出停止决定时，即为自动; 若停止行为是他治的动机引起时，即某种不利的形势改变对他形成了心理压力，从而导致停止决定时，即为被强制。类似地，鲍曼( Baumen) 的选择能力理论( Whlenefhigkeitstheorie) 认为: 如果停止动机未使行为人丧失选择行为的能力，则为自动; 如果该动机使行为人丧失选择行为的能力，则是非自动。近年来，有影响力的是施密特豪泽( Schmidhuser) 教授的兴趣理论( Interessetheorie) 和科尔( Kuuml;hl) 教授的风险理论( Risikostheorie) 。在兴趣理论看来，自动性的标准是，行为人在考虑了犯罪完成的后果后，对犯罪还是否有兴趣。若行为人权衡二者后，仍对犯罪有兴趣，则其停止行为具有自动性; 反之，若行为人失去对犯罪的兴趣，则排除自动性。而风险理论则认为，应观察行为人是否因一个增加了的风险而停止行为。若行为人停止行为时认识到，尽管他可以继续行为且无需接受一个--较之于他实行时--明显更大的风险，则具有自动性; 若行为人认为尽管可以继续行为，但必须接受一个更大的风险，则排除自动性。不难发现，这些学说都不过是法兰克公式的进一步细化，其判断根基仍是行为人主观上的“能”与“欲”。 　　( 二) 心理学标准的缺陷 　　然而，心理学标准在方法论和结论上都存在严重的缺陷。首先，心理学标准不符合心理学。在心理学看来，个体行为在一定程度上都受制于个体意志以外的因素，不存在绝对“自由”的行为。如弗洛伊德学派认为，人的行为取决于潜意识，但潜意识是个体的显意识所难以感觉，更不受其支配的。强奸犯突然因强大的道德感而放走被害人，真正的原因可能是他潜意识中的“补偿性防御机制”的支配，亦即，他可能是通过强调道德意识以补偿其潜意识中对性能力的缺乏自信。发生在潜意识中的防御机制，是行为人无法控制的。当代心理学的视野则更广阔，认为动机是人的特征和环境特征相