不曾生，何谈死-中国法理学的死亡及其生的可能浅谈.docVIP

不曾生，何谈死?中国法理学的死亡及其生的可能浅谈 　　一、是否存在中国法理学? 　　探讨中国法理学是否死亡，前置的问题是“是否存在中国法理学”?如何理解“中国法理学”这一概念?对于马剑银老师的划分我部分同意。他认为存在jurisprudence in China(法理学在中国)，但不存在jurisprudence of China(中国的法理学)。如果我们将法理学作为一种具有普遍性的法学理论，“法理学在中国”是存在的，改革开放之后甚至清末开始我们就有对于法律一般理论的研究，这门学科确实在中国存在。但是“中国的法理学”是什么意思?从语法上看是“针对中国的法理学”，或者说是“中国所独有的法理学”。这一命题是否可能呢?我们先问，世界上是否存在美国的法理学、英国的法理学、德国的法理学?有人说“有”。不同国家法理学的研究方法、风格是有差异的。大而化之的讲，比如英国法理学典型的是分析实证主义，德国法理学主流是比较晦涩的法律推理和法律论证理论，美国风格较为多样，但法律现实主义更受偏爱。 　　因此，这些国家有着自己的法理学。但这个表述太宽泛。原因在于三个方面。首先，我们一般不这么称呼，而是以其研究近路来称呼，比如法律实证主义、法律现实主义等、自然法学等。其次，即使可以称呼英国法理学、美国法理学、德国法理学，不同的称呼背后本质是“流派”不同，并不代表是“地方性知识”。他们的立足点并不是一时一地，只是对一个普遍性问题的某种解答恰好在英国、美国或者德国更流行、更受认可，一批志同道合者恰好聚集在某地，但问题意识一开始就是普遍的，问题甚至不是从“地方性困惑”开始的。因此，也确实存在不少以地域命名的学派，比如经济学的奥地利学派、芝加哥学派、哲学的苏格兰启蒙运动、历史的加州学派、京都学派等，是这里的一批人一同拥有这样的观点，但它们本质上是方法论、核心观点、价值观上的志同道合，并不是“地方性知识”，只能用在本地，甚至不是针对当地问题“引发--启发”出的普遍性知识。因此，奥地利学派、芝加哥学派的观点同样可以走出当地影响世界。第三，法理学是一个普遍的学科，探究普遍的道理，一般没有国别的划分，英美德的研究首先并不是立足于自身或者回答特殊性的问题才产生了不同的法理学的。 　　但是，有一个问题不得不问，英美德法的法理学代表的普遍性是否是“西方”的普遍性?是否存在伊斯兰法理学、印度法理学、非洲法理学?这些地方和与美德法的差异是“古今”的差异还是“中西”的差异?是平行的文化上的差异，还是纵向“现代性--进步”的差异?如果不谈宗教、文化、道德、习俗，单纯讲世俗的法律，西方法治的现代性是一种历史的必然么?回答这个问题太复杂，在没有充分论证之前是无法随意的给出yes 或no 的答案的。对此问题暂时存疑的态度，要求我们不能简单的否认我们的主体性，我们需先假设它可能是存在的，需要把自身先研究起来。所以，一开始关于“是否存在中国法理学”的发问，实质上是关乎“中国学派”是否可能的问题。“中国学派”因此也就有两种“可能”的存在方式，一种可能性是对普遍性知识有着独到的见解，就像芝加哥学派、奥地利学派那样，可以称之为“普遍法理学的中国学派”;另一种是从中国的地方性知识推出普遍性的影响，暂时称之为“法理的中国学派”。如果这样，简单回答“是否存在法理学的中国学派”这个问题，答案是明确的。实然层面，我们肯定没有。无论是前者还是后者，一个学派之所以可能至少有一些形式上的标准。首先是有共识，共识包括， 　　1. 存在普遍问题意识，但有着独到的切入点; 　　2. 最关键的是有研究这个问题独到的方法或者独特的风格; 　　3. 对问题有独到的间接和答案，存在核心的观点;在知识共识方面这三点至少有一个;其次是有人马，学派由人和文献承载，还要有一批人认同、研究，出现一批有影响力的文献。在这个意义上，我们没有法理学的中国学派。从问题到方法到答案，既没有独特性，也没有共识性。当学界都在自说自话，没有扎实的积累、严肃的交锋和一定程度上由创见的共识，何谈学派?未曾生、何谈死?这时候试图谈学派、见学派，只不过是一种虚荣的好大喜功，或者是功利的跑马圈地。不过，正如前面讲的，应然层面，上述两种法理的中国学派“可能性”是存在的。但是如何可能?要实现第一种，要先照着讲、学着讲、跟紧读。我们目前只有还只是停留在简单的“法理学这门学科在中国”的初生阶段，甚至还没有到达起步的“普遍的前沿法理知识在中国”的积累阶段。我们目前连第一步都没有走好。要想形成第一种中国学派，扎实的积累并与当代法理学最前言的对接是基础和前提，我们又有多少人能够与Dworkin，Finnis，Raz，Waldron 等人对话? 有多人能介入当代法理学、政治哲学的核心争论?不能如此，又何谈产生“竞争性的观点”?