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探究诉讼和解的性质和效力 　　一、研究途径的选择 　　诉讼和解是当事人在诉讼过程中就某种和解方案达成了合意，而且在法院的认可和参与下将此方案以一定的形式记录下来并就此终结案件。诉讼和解作为多元化纠纷解决的一种方式，本具有独特的功能和价值，由于我国立法上对诉讼和解性质和效力规定的缺失，导致其应有的纠纷解决功能没有得到发挥。在司法实务中，诉讼和解模糊而又不规范的运用，己是不争的事实。笔者认为只有对诉讼和解的性质和效力进行定位，才能对诉讼和解理论进行完善，在司法实务中才能合理地运用。 　　当前，学界已基本就赋予诉讼和解法律效力达成共识-要建立诉讼和解制度，赋予其法律效力。但作为其前提的和解过程中法官是否参与、诉讼和解的性质、诉讼和解的效力、瑕疵救济等问题，学者站在不同的层面和立场有不同的认识。关于诉讼和解的性质和效力，有主张诉讼行为说，如吴泽勇认为，作为一种纠纷解决方式，诉讼和解只能被看作“诉讼行为”，并赋予其确定判决效力。有主张“两性说”，如张晋红认为，诉讼和解具有诉讼行为与民事法律行为并存的两种法律性质，并赋予其确定判决的法律效力。李曼认为，尽管当事人和解发生于民事诉讼过程中，但其仍属于私法行为，并认为和解协议经司法审查后，可获得调解结案效力，具有强制执行力。杨路认为，对诉讼中和解的法律性质，可以行为两性质说为主，兼采诉讼行为说的某些合理成分，将我国的民事诉讼中和解视为既具有民法上和解的性质，又具备诉讼法上的效力。通过梳理这些观点，发现学界对诉讼和解性质的认识还没有形成共识，虽都主张赋予诉讼和解法律效力，但侧重点有不同，如有的主张赋予判决效力，有的主张仅有强制执行力，有的主张有判决效力但有时不具有既判力。而对诉讼和解在司法实务中规范操作和诉讼和解的理论研究，实际上无法回避对诉讼和解性质和效力的定位。 　　笔者试图通过对我国的司法实践的考察，以判决为蓝本，通过对判决的分析归纳，考察我国司法实务中法官的思维逻辑和偏好，来对诉讼和解的性质和效力予以定位，对困扰我国司法实务中的现实问题做出回答。 　　二、司法实务的分析 　　对判例的分析，是我们研究的一种途径，并且考察司法实务中诉讼和解的适用情况，对判决进行评析，可以看出法官对诉讼和解的逻辑和思维。本文选用了裁判文书库的11个判决，这当然不是中国法院涉及诉讼和解的全部裁判文书但对我们讨论的问题而言，应该说具有相当的代表性。 　　1.本案在审理过程中，刘军、程伟与邱祯晓签订了一份《和解协议》，程伟、邱祯晓应当按照《和解协议》的约定，偿还任尔翔借款本金、利息及违约金14万元，现程伟、邱祯晓未按约定的时间还款已构成违约，应当承担逾期还款的违约责任。 　　2.在二审期间，原、被告双方在庭外达成和解，并签订《和解协议》，该协议签订后原告履行了和解协议约定的全部付款义务。本院认为:本案系确认之诉，被上诉人请求原审法院确认双方当事人签订的和解协议是否是双方自愿协商一致合法有效的民事行为。和解协议是双方当事人未经法院主持，庭外协商一致达成的，并不涉及二审诉讼程序。签字是当事人的民事行为。 　　3.本院经审理查明，诉讼中搜狐公司与秦涛签订了和解协议，秦涛向本院撤回对搜狐公司的起诉，本院向双方当事人送达了准许秦涛撤诉的民事裁定书。本院认为，双方签订的《和解协议》系当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，当事人协商一致可以解除合同。 　　4.在本案审理过程中，衡准公司与梦通公司自愿达成和解协议……衡准公司以此为理由向本院提出撤回上诉申请。本院经审理认为，衡准公司的撤诉申请未违反有关法律规定，应予裁定准许。 　　5.原告曾向法院起诉后与被告达成庭外和解，本院认为，双方因系争房屋中户口迁出事宜产生纠纷而订立《和解协议书》，其中约定由被告将案外人叶某某户口迁出，并于迁出不能时承担每日200元的违约金……被告继续履行不能的情况下，原告仍要求其继续承担案外人户口不能迁出的违约责任，双方权利义务显失公平，故不应再行承担责任。 　　6.原告起诉至法院，在法院调解下，双方在法庭上达成和解协议，本院认为，虽然原被告曾与达成和解协议，但被告未按诚实信用原则全面履行协议，且在该协议未得到履行之时即将房屋产权过户，致使该协议无法成就，现原告要求撤销该协议，本院予以准许。至于原告所主张的修复费用及因修复需外出租房费用，本院将结合原告方的受损范围、受损程度并扣除被告已支付的人民币1000元。 　　7.二审期间，双方当事人自愿达成和解协议，并请求法院制作予以确认。本院经审查认为，上述和解协议是当事人的真实意思表示，依据当事人的申请按和解协议的内容制作调解书，符合相关法律规定，本院依法予以确认。 　　8.本院认为，本案原