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论中国民事诉讼的理论共识

论中国民事诉讼的理论共识   引言   中国民事诉讼的理论共识是什么?这是个异常宏大的论题,恐怕也难以一篇论文有效解决。或许也因此,中国民事诉讼理论共识的面貌、生成机制、挑战以及前景等问题还较少进入学术研究的视野。尽管如此,民事诉讼的理论研究、司法实践以及教学工作却无法对共识论的制约视而方法和立场可能产生迥异的结论。这一定程度上催生了司法实践与理论研究的割裂。在“案多人少”的巨大审判压力之下,法官对于近年来蓬勃发展的民事诉讼理论研究产生内卷化或无民法院的司法性文件为依托,构建起各自的诉讼法律观点和裁判习惯。司法实践中观点纷呈的裁判文书又为不同学说提供了养分,使其得以在自己预设的语境下继续发展下去。   理论观点的多元化并非一件坏事。特别是在立法生长时期和社会转型阶段,学说林立甚至是常态。只有基本立法工作业已完成,理论研究进入以法律适用为原则和以漏洞填补为例外的稳定状态,才进入到学说的消亡期。然而,学说竞争与 “同案同判” 之间天然的紧张关系需要有过滤机制加以调控。虽然经过充分和理性的讨论可以期待部分达成共识,但学者基于不同的知识背景、话语体系,甚至受制于成长环境、人生境遇的差异,使观点对立成为学术讨论的常态。此时,就需要借助法院对学术观点的明确选取和贯彻,为其竞争提供最有力的注脚。我国囿于裁判文书说理的不足,法院较少关注学术观点。即便实际上以某种观点为蓝本,也并不会以脚注或其于司法解释文本又需要再解释。而在最高人民法院编写的释义丛书中,也少有理论选取和正当性论述的详尽内容。虽然对于比较法方面也多有关注,然而无论对外国法具体条文的体系理解、司法实践甚至是上述信息的来源方面,也都尚有改善的空间。   一、共识的起点: 从职权干预到当事人主导   要试图找出理论共识,首先必须明确中国民事诉讼法学的基本走向。要划定其走向,又必须确定至少两个基点,即民事诉讼现代化改革的起点和目标。只有将起点和目标连成射线,才能够目标问题,集中体现在以诉讼模式为关键词的大讨论当中。令人欣喜的是,无论是立法机主义为起点,以当事人主导型诉讼模式当事人主义为目标。在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中,这一目标得到了确认和重申。虽然并未出现直接表述,但作为基础性共识的当事人主导型诉讼模式却可以在《决定》中找到具体表现,如变立案审查制为立案登记制,对人民法院依法应该受理的案件,做到有案必立、有诉必理,保障当事人诉权;再如强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权。《决定》确认和重申了理论界倡导多年的改革方向和具体举措,因此其一经发布就获得了的高度关注。学界翘首相关诉讼法律规范和司法解释的出台。   二、共识的挑战: 漂移的基本概念   虽然当事人主导型诉讼模式业已成为各界的共识,但以最高人民法院对立案登记制和释明范围的理解为样本,可以发现既有共识的抽象和不确定。《民诉法解释》第208条和关于释明义务的三条规定无疑也是模式转型的重要一环。其中前者被作为实现《决定》要求的部分答卷。这说明当事人主义未能在我国的立法、司法、理论研究和法学教育中形成统一、明确和具体的形象。由于改革标尺的模糊,共识论未能提供足够的约束力。虽然理论共识对立法和司法的约束力是复杂的问题群,但理论约束力的前提无疑是当前条件下民事诉讼理论的最大共识。为此,需要在当事人主义下填充基本术语。通过基本术语的界定赋予改革目标以确定性。民事诉讼理论的源代码或可被归结为三大基本论题,即诉讼目的、诉讼标的和既判力.   在民事诉讼理论中,有若干最本源的术语,其对民事诉讼法律体系的构建起决定作用。这些概念的细微差别,将产生牵一发动全身的深刻影响。民事诉讼目的是三大基本论题中最具本源属性的。它回答为什么需要设立民事诉讼,其也构成了衡量民事诉讼运行状况的重要指标。民事诉讼目的讨论集中出现在上世纪 90 年代末和本世纪初。学者将民事诉讼理论中的多种学说进行了详细和客观的介绍,并结合我国自身特点进行了初步的选择。虽然观点不尽相同,但是最重要的有研究为目的共识的确定打下了坚实的基础,但其缺陷或许是对体系价值的忽视。作为最本源的概念,民事诉讼目的影响论者对民事诉讼体系的理解,左右对民事诉讼运行状况的价值判断。然而我国目的讨论的结果多体现在教科书中的学说介绍,而并未将其与其他基本概念、诉讼法律制度勾连起来。坚持甲目的论的学者,可能在具体问题分析上又转向了目的论。这使目的论成为了可有可无的摆设。对于当事人主义模式下更适宜选取何种目的理论,也尚欠缺充分的理论储备,更无广泛的共识。这也为当事人主义理解分歧埋下了伏笔。   三、共识的轮廓:以辩论原则和处分原则为基石   当事人主义理念较为抽象,三大基本论题又存在或多或少的实质分歧。这导致我国民事诉讼理

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