公共利益的实体范围界定.doc.doc

公共利益的实体范围界定 －兼评《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条 ? 杨东升[1] （泰州师范高等专科学校，人文学院 江苏省 泰州 225300） ? 摘要：《条例》第八条是“公共利益”实体范围在部门行政法的首次展开。比较域外立法模式发现，我国公共利益的实体范围的界定，采用了过于原则的“列举方式”，具体情形不够详尽；部分内涵和外延超越了公共利益的范畴，主要体现在“保障性安居工程建设”和“危旧房改造”的纳入；行政机关过度干预或者通过非经济调控的主流方式调节房屋供求关系；公益优先的保护原则，与物权法公私益平等保护原则相背；行政权力行使与私权保护方面没有体现“比例原则”。在兜底条款中，将公共利益的解释权扩大到“行政法规”，与立法法相违背。 关键词：公共利益；房屋征收；国有土地 ? 2011年1月，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）正式实施。《条例》将“国有土地房屋”和“公共利益”作为征收的两个“前提条件”。对于非因公共利益的目的，取得物之所有权，只能遵循“意思自治”和“契约自由”的私法精神，通过市场主体之间的平等协商转移房屋所有权和转让土地使用权，不受《条例》调整。换言之，限制私人利益，或者说强制取得所有权的行为，只能出于公共利益的目的。但是，法律上的“公共利益”是一个与“诚实信用”、“公序良俗”类似的框架性概念，具有高度的抽象性和概括性，是一个“不确定的法律概念”[2]。“公共利益”在具体部门法中的界定包括实体标准和程序标准，因此，其实体标准自然成了《条例》的立法难点和争议焦点之一。本文试着从域外立法经验、从公私益的平等保护等角度分析“公共利益”的实体标准的合理性以及《条例》第8条规定中存在的问题。 一、“公共利益”实体范围的表达模式及其比较 对个人财产的限制，即强制收用私产的原则，最早可见于法国大革命时期。1789年《人权宣言》所谓“财产为神圣不可侵犯的权利，除显然因公共的需要，国家得以公平的与预付的赔偿金收用外，不得强令割让”。“晚近各国法律，不独承认强制征用的原则，抑且逐渐扩大强制收用的范围；而以1919年德国《魏玛宪法》所规定者为尤甚（第155条）”[3]在美国也一样，公用收用的损失补偿，远远早于国家赔偿制度的创立而成为宪法保障的制度。美国宪法修正案第5条规定，“没有正当的补偿，私有财产不得为公共所收用”[4]总言之,随着一元社会向利益主体多元化社会的过渡,国家对私有财产的保护也渐从无条件向有条件过渡，对私有财产所有权的限制主体体现对“公共利益”的让渡。 那么，何为“公共利益”，或者说“公共利益”的实体界定和程序规定，学界一直存在争议。其原因在于“公共利益”的框架性概念，在法律上界定清楚实属不易。观察域外对“公共利益”的实体和程序规定也缺乏相对一致的立法技术。就确定公共利益的思路而言，主要有两种进路，一是程序性控制。二是对公共利益的实体性界定。本文重点讨论第二种方式。对公共利益的界定主要有以下几种方式。 第一，采取概括性条款。概括性条款，把“公共利益”条款设定为征收的要件，但完全不界定公共利益的实体范围，概括性条款模式多见于宪法当中，概括性条款本身过于原则，缺乏可操作性，往往成为宣示性条款。这种宽泛的概括性条款方式也可以称之为“程序主义”，即依赖于程序确定公共利益，不需要考虑该程序下所得出的结果是否真正符合公共利益。此种立法模式采取的是自由主义、授予国家权力最大。由于概括式的规定具有一定的抽象性，在实践中容易被泛化和虚化，更容易导致行政权力的滥用和膨胀。 第二，采用列举的方式。采用“列举的方式”最大的缺陷是不可能穷尽公共利益的所有情形，而且随着社会经济的不断发展，公共利益的内涵和外延也会不断发生变化。例如，德国没有联邦统一的征收法，而是由各邦自行制定，除了巴伐利亚邦外，其他各邦采概括的方式。巴伐利亚邦1978年公布的《应予补偿的征收法》第1条规定：财产的征收，应以达成公共福利为目的。在下列的情形，可以征收：（1）改造或改建健康、卫生等医疗设施；（2）为建造或改建学校及其他文化、学术研究设施；（3）为建造或改建公用设施；（4）交通事业设施的建立或变更；（5）为建造或改建维持公共治安的设施；（6）各级政府及公法人团体达成法定任务之需；（7）其他法律有规定征收之情形；（8）为补偿因征收而损失土地及其他权利者，可再征收以补偿之。[5] 我国台湾地区按照公用征收之目的，须基于公共公益之需要，亦即供“公益之用”始得为之。为避免受到行政机关恣意之认定，自宜从立法上予以一定程度之具体化，俾以作为行政实务及司法审查之准据。[6]就土地征收而言，《土地征收条例》第3条规定：“‘国家’因公益需要”，与办下列各项事业，得征收私有土地：征收之范围，应以其事业所必须者为限：（1）‘国防’事业，（