对作为民法的特别法——商法性质的认识——也谈对我国商法体例的选择.pdfVIP

2005年4月 学 术 交 流 Apr．，2005 总第133期 第4期 Academic Exchange Serial No．133 No．4 · 民商法专题研究· 对作为民法的特别法——商法性质的认识 — — 也谈对我国商法体例的选择 陈雪平 (青岛大学法学院，山东青岛266071) [摘 要]商法具有私法的性质，但也表现为明显的公法性。商法是民法的特别法，其内 容在总的原则方面体现着民法的基本精神，在适用法律中有优于民法的效力。在传统大陆法 系的国家中，商法的性质是以民商分立和民商合一两种立法体例体现的。我国应采取民商分 立的立法体例。但就我国目前的实际情况来分析，制定商法典的时机还不够成熟，可把商法 通则作为制定我国商法典的过渡阶段。 [关键词]商法；特别法；民商分立；商法典 [中图分类号]D913．99[文献标识码]A [文章编号]1000--8284(2005)O4—006O—O6 近十几年来，为适应市场经济体制的建立和发展，我国颁布了一系列商法的单行法，特别是随着我 国加入WTO，商法以其自身的特点和作用在适用法律中占有越来越重要的地位。商法的体例问题日益 突出，许多专家学者对此问题都提出了诸多有益的观点，并构思了我国商法体例的模式。笔者认为，无 论采取何种模式、选择何种体例都必须从反映内容的实质人手，运用辩证的思维方法，以期求得建立既 能体现时代先进理论的商法体例模式，又能为我国现实社会的发展所需要，真正成为社会主义市场经济 发展的导向。笔者拟从问题的实质——商法的性质人手，谈谈对此问题的看法。 在传统的法律分类理论中，商法和民法都属于私法范畴，都强调”个人本位”、“权利本位”，都遵循 “平等、等价有偿、诚实信用”等基本原则。但在商品经济的发展中，由于其营利目的的驱动，使商事法律 关系中隐含着巨大投机性。因此，各国都将国家公权引入商法，通过国家干预弥补私法自治的不足Ⅲ。 这样虽然商法和民法都为私法，但商法却有诸多不同于民法的特殊性。正是基于这一认识，学者们也把 法律分为普通法与特别法。以“法律之规定事项为标准者”，关于一般事项之法律为普通法，关于特别事 项之法律为特别法，即民法为普通法，商法为特别法[2]。因此，商法兼有私法和公法的性质，是民法的特 别法。近代大陆法系的国家在立法体例上，是按民商合一和民商分立两种体例体现商法性质的。以法、 德、日为代表的国家主张民商分立，在民法典外制定了独立的商法典。只有少数国家如瑞士、泰国采取 了民商合一的体例，中华民国时期的中国也选择了这一体例。客观地评价，两种体例都有其各自的合理 性和局限性。因为它们的形成和发展都有其历史的必然，都有与社会经济发展相适应的一面。但任何 立法体例都不会尽善尽美，从本质上讲，商法是在民法的产生、发展中逐渐形成的，无论这一形成的客观 基础如何，在商法的理论及适用上都留有民法的痕迹。这样，无论商法采取何种立法体例都不能摆脱和 民法的联系，只是所侧重的方面不同而已。 [收稿日期]2004—12—2O [作者简介]陈雪平(1960--)，女，辽宁沈阳人，青岛大学师范学院政治系副教授，法学硕士，从事商法、经济法研 究。 · 6O· 民商合一的立法体例注重民商法的共性。原因是商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的 债权债务关系。这种体例要求在适用法律中达到尽可能地普遍适用，使社会全体成员共同遵守。这在 发达的市场经济中能取得较理想的效果。同时，民商法有着共同的经济基础，都可以成为调整市场经济 平等主体关系的法律。当然，民法除了调整平等的财产关系外，还调整平等主体的人身关系。尽管这两 种关系在性质上不同，但在发达的市场经济社会中，当人身关系也能用财产关系加以补偿时，就有可能 以此平衡人身关系利益，如人身受到侵害获得精神损害赔偿。因此民商合一更注重追求法规的完备和 适用法律的一致。采用该体例可避免在法律内容上的大量重复，实现市场经济的规范化和优质化。另 外，从思想根源上看，民商合一的思想萌芽虽然最早可追溯到罗马法。但现代意义上的民商合一的立法 体例却是在近代西方资本主义经济关系得到充分发展时得以确立的，特别是2O世纪以来，西方社