对刑法规范拒绝“亲属”概念的检讨与反思——以窝藏、包庇罪的实证分析为视角.pdfVIP

社会科学 2008年第8期 文 武 陈洪兵：对刑法规范拒绝 “亲属”概念的检讨与反思 对刑法规范拒绝“亲属”概念的检讨与反思 — — 以窝藏、包庇罪的实证分析为视角 文 武 陈洪兵 摘 要：“亲亲相隐”是中华法系固有的制度，将来修订刑法时增设相关规定不是 “入关”而是 “复关”。在现行刑法规定的框架下，应从解释论上解决问题。在不存在法 律规定的作为义务的前提下，亲属对犯罪嫌疑人的不作为不能构成窝藏、包庇罪。帮助 犯罪嫌疑人的日常生活行为，应视为不可罚的中立的帮助行为，不宜作为犯罪处理。根 据因果共犯论中的修正惹起说、混合惹起说，处罚共犯的前提是正犯必须违法，本犯自 己毁灭、伪造证据或逃匿、转移赃物不构成犯罪，亲属教唆本犯实施该行为的，也不应 以犯罪论处。 关键词：刑法；亲属；窝藏、包庇罪 中图分类号：D924．34 文献标识码：A 文章编号：0257．5833(2008)08．0092．08 作者简介：文武，上海社会科学院法学所助理研究员；陈洪兵，清华大学法学院博 士研究生 (上海 200092) 引 言 刑法谦抑性原则合理、正确地使用无疑有利于和谐社会的构建，肯定 “亲属”④行为在刑法 规范中的积极意义 (即亲属行为的无罪或从轻、减轻、免除处罚)既是刑法谦抑性原则的具体体 现，同时也足构建和谐社会的内在要求 (家庭伦理道德的维系是和谐社会构建的基础工程)。在 我国历史上，无论是作为一种行为规范还是一种法律文化都有 “亲亲相隐”制度的规定。但遗憾 的是，礼仪之邦的中国在法律的传承与移植中失却了这一契合中国法治本土资源的制度。综观我 国刑法典及六个刑法修正案，都找不到 “亲属”这一概念，与之接近的是 《刑法》第166条为亲 友非法牟利罪中出现的 “亲友”概念，但该条显然不是为 “亲属”犯罪减免刑罚而设的法律规 范。 与我国形成鲜明对照的是，随便打开哪个国家的刑法典，基本都能看到亲属实施某些犯罪减 免刑罚的规定。如 《德国刑法典》分则第21章规定的是 “包庇与窝藏罪”。其中第257条规定的 是 “包庇罪”，第258条规定的是 “阻挠刑罚”。第258条规定：“(1)有意地或明知地阻挠，致 使他人因违法行为依法应受的刑罚或保安处分 (第 1 1条第 1款第8项)全部或部分不被追究的， 处5年以下自由刑或罚金。(2)有意地或明知地阻挠，致使对他人宣告的刑罚或措施的执行全部 或部分无法进行的，处与第1款相同之刑罚。(3)本罪的刑罚不得重于被其阻挠之刑罚。(4)犯 收稿日期：2008．04．30 ① 根据我国 《刑事诉讼法》第82条第 (六)项的规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。本文所指 “亲属”的内涵与泼法律规定一致。 92 社会科学 2008年第8期 文 武 陈洪兵：对刑法规范拒绝 “亲属”概念的检讨与反思 本罪未遂的，亦应处罚。(5)为使对其本人所判处的刑罚或措施，或刑罚或措施的执行全部或部 分无法进行的，不因阻挠刑罚而处罚。(6)为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”④ 《意大利刑法典》第378条 “人身包庇”规定：“在某一依法应判处死刑、无期徒刑或有期徒 刑的犯罪发生后，虽然没有参与该犯罪，但帮助某人躲避主管机关的调查或者摆脱该机关的搜寻 的，处以4年以下有期徒刑。”该法第384条规定了本罪不受处罚的情况，即 “在第378条规定 的情况下，因保护自己或近亲属的自由或名誉免受严重的和不可避免的损害而被迫实施行为的， 不受处罚”②。 英美法系诸判例法国家虽然没有上述大陆法系国家那样的实体法的具体规定，但其证据法中 对亲缘关系的保护与上述诸国却有相同之处③。 简单对比虽不能必然得出孰优孰劣的结论，但从当前我国建设和谐社会的基本要求和价值内 涵考量，在刑法中肯定 “亲属”概念，确立 “亲属”的法律意义应是必然的逻辑结论。 因此，针对我国现行刑法反对封建糟粕而矫枉过正的现状，学者们纷纷撰文指出，在未来的 刑法修改中，应增设亲属实施相关行为减免刑罚的规定④。现行刑法拒绝亲属概念在家庭伦理上 遭遇的尴尬，正如陈兴良教授