对我国民法类推适用之探讨.pdfVIP

第26卷第1期 韩 山师 范 学 院 学 报 VoL 26 No,1 2005年2月 Journal of Hanshan Teachers College Feh 2005 对我国民法类推适用之探讨 韩 登 池 (韩山师范学院政法学院，广东潮州 521041) 摘 要：我国民法存在漏洞和体系不完善之处，因而司法实务中要采取类推适用等方法加以补充。在 我国当前的司法实务中，民法类推主要有法律规定的类推和法律转移的类推两种类型；而判例类推将是我 国今后民法类推适用中普遍采用的方法。 关键词：民法适用；类推；判例类推 中图分类号：DF 51 文献标识码：A 文章编号：1007—6883(2005)01—0035—05 法律中的类推适用，是指司法主体在法律适 具有属性d。类比推理由前提推出结论的依据 用过程中遇到法律没有明文规定的情况下，比附 是：客观事物之间具有同一性以及客观事物各种 援引与其性质最相类似的现有法律规定或案例加 属性之间存在着互相制约关系，但这种依据又是 以处理的思维活动。这种思维活动的前提条件 不充分的，因为客观事物既具有同一性又存在差 是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律规 异性，由两类对象在某些属性上相同推断它们在 定赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行 另外一些属性上也相同，这并不是必然的，因此 为或事件。司法中是否适用类推，要取决于法律 类比推理的结论具有或然性。 的性质和一个国家的司法政策，鉴于类推适用有 尽管如此，类比推理在人们的认识过程中仍 违罪刑法定原则和依法行政原则，且在实践中难 有非常大的作用，类推思维存在于人类生活的各 以准确把握，因而我国在刑事司法和行政执法领 个领域，法律适用中的类推主要被认为是填补法 域，是不使用类推的。而我国在民事司法领域， 律漏洞的补充性技术。拉丁法谚：法律必有漏 “为保证法律适用的公正，维护当事人的合法权 洞。法律终归是人制定的，人的认识能力是有限 益，一般是允许类推的”[1]( ”。 的，社会生活是纷繁复杂的，是不可能全部预见 的，法制再严密，总会是有漏洞的，而且由于法 律相对于社会发展的滞后性，这种漏洞是随处可 见的。正如英国法学家梅因所说：“社会需要和 类推适用的法理依据是 “等者等之”，即 社会见解总是或多或少地走在法律的前面，我们 “相同之案件应为相同之处理”的公平、平等原 可能非常接近地达到它们之间的缺口结合处，然 则；其逻辑基础就是类比推理。所谓类比推理， 而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋 就是根据两个或两类事物某些属性相同，从而推 势。”[23 ∞就法律而言，固定的语言和流动的生 出它们在另外某些属性上也可能相同的推理形 活永远不可能达到完全的一致。因此，立法能力 式。其逻辑形式是：A事物具有属性a、b、C、 的有限以及社会生活的生动性和变化性与制定法 d，B事物具有属性a、b、C，所以B事物也可能 的相对稳定性之间的矛盾也就成为法律适用中类 收稿日期：2OO4一O9一O2 作者简介：韩登池 (1967一)，男，湖北浠水人，韩山师范学院政法学院副教授，硕士。 · 35 · 推存在的原因。我国是大陆法系国家，以成文法 法律条文规定进行类推适用即可。法律条文中经 为主要法律渊源。成文法的运作过程就决定了我 常出现的 “适用……之规定”、 “参照……之规 国司法主体在法律适用过程中，尤其是法官审理 定”、“依照……之规定”、“视为……之规定”即 案件时普遍采用的是演绎推理的方法，即首先是 属于此类情形。如婚姻法第十二条规定：“无效 依法定程序和证据规则认定法律事实 (tb前提)，