公务员执行命令行为的刑法规制研究.pdfVIP

维普资讯 2008年1月 中州学刊 Jan．，2008 第1期(总第163期) Academic Journal of Zhongzhou No．1 【法学研究】 公务员执行命令行为的刑法规制研究 刘 德 法 孔德 琴 (1．郑州大学法学院，河南郑州450001；2．郑州市金水区人民法院，河南郑州450002) 摘 要：公务员在执行上级命令时可能会给社会或个人的合法权益造成严重损害，我国《公务员法》对此类行为的 归责、免责原则和条件作了规定，但《刑法》却没有相应的衔接性规定。考察外国刑法的相关规定及违法性理论，公 务员执行合法命令造成损害的，依法应认定其阻却违法性；执行违法命令且缺乏适法行为的期待可能性的，属于阻 却责任；故意执行明显违法的命令的，可能属于犯罪行为。我国《刑法》应当将执行命令行为的非犯罪性明文化。 关键词：公务员；执行命令；阻却违法；刑法规制 中图分类号：D924．1 文献标识码：A 文章编号：1003--0751(2008)O1__0l12—04 2005年4月27日，十届全国人大常委会第十五次会议 履行的一项基本义务。由于上级作出的决定和命令可能是 通过了《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员 错误的，所以公务员在执行上级命令的过程中，就有可能对 法》)。这部法律规定了许多崭新的内容，如其第54条规定： 公共利益或公民的合法权益造成重大甚至是不可挽回的损 “公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可 害。既然公务员执行上级命令的行为是在履行法定的义务， 以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不 那么，能否认为上级命令无论是否合法公务员都必须执行 改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执 呢?既然公务员执行上级命令的行为是依据《公务员法》进 行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担 行的，那么，对其执行过程中造成严重损害后果且在刑法上 责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依 具备构成要件符合性的行为，能否追究其刑事责任呢?对执 法承担相应的责任。”该条内容是以往我国任何法律都没有 行命令行为追究或不追究刑事责任的理论依据又是什么呢? 涉及的。从刑法角度观察，该条规定为我国刑法理论和刑法 这些问题是客观存在的。不仅相关行政法律要界定公务员 实务提出了一个十分重要的新课题。公务员执行上级命令 执行命令的行为是否违法，刑法也要区别其是否有罪。 给公共利益和公民合法利益造成严重侵害时，在刑法上应当 在很多国家的刑事法律中，都是在刑法典总则中将公务 如何承担责任，现行刑法典并无任何规定。在外国刑法中， 员执行命令行为作为正当化行为或合法行为予以规定的。 一 般将公务员执行命令行为(为叙述方便，下文简称“执行命 如1994年法国新刑法典规定，“完成合法当局指挥之行为的 令行为”)规定为阻却违法事由或排除违法性的正当化行为。 人，不负刑事责任，但此种行为明显非法者，不在此限”；瑞士 本文拟结合外国刑法的相关规定及违法性理论，对我国《公 刑法典第32条规定，公务员依照法律执行上级命令是在履 务员法》第54条规定的执行命令行为的刑法规制问题进行 行职务，无论出现什么情况，均属于刑法规定的合法行为；西 一 些探讨和论证。 班牙刑法典第2O条第七项也有类似规定。法令行为(包括 基于上级命令的职务行为)不受处罚是日本刑法的一般原 一 、 国外关于执行命令行为的刑法规定及其比较