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第22卷 第1期 吉林公安高等专科学校学报 Vo1．22 No．1 2007年2月 Journal ofJilin Public Security Academy February，2007 论我国刑法中拟制产生的原因 许 健 (西北政法大学，陕西 西安 710063) 摘 要：现阶段客观存在于我国刑法中的拟制，其产生的形式上的原因是为了弥补刑法的缺陷和漏洞， 而其实质原因则是追求实质正义。正确地认识刑法中拟制产生的形式原因和实质原因，可以帮助我们准确 地认识拟制，有助于准确地适用刑罚，避免使刑法中的拟制以追求正义的目的蜕变成破坏实质正义的手段。 关键词：刑法；拟制；实质正义 中图分类号：D924．1 文献标识码：A 文章编号：l67卜054l(2007)0卜0088—03 一 刑法中拟制的概念及产生的原因 时的内涵和外延；第2款将不为第l款所涵盖的部队 刑法中拟制的产生和发展是理性刑法的必然结 。执行戒严任务”和“处置突发性事件”时的两种情 果，是理性刑法理性思考后的现实选择。现实选择 形拟制为战时，扩大战时的内涵。当出现第2款所 的拟制一旦进入刑法，就会成为刑法不可或缺的一 规定的情况时，以战时论处没有一点障碍。拟制中 部分。 的第二种情形在分则中规定较多，如第l96条第3款 概念是研究一切具体事物的基础和起点，它为 规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的 所研究的事物确定内涵和外延，也是一事物能够区 规定定罪处罚。”使用所盗窃的信用卡的行为符合信 别于其他事物而独立存在的根本。刑法中的拟制是 用卡诈骗罪的犯罪构成要件中的主客观相统一的要 法律拟制中的一种。它是由刑法特别规定、指示，将 求，但没有评价其先前的盗窃行为，而这一行为由 某种原本不符合刑法相关规定的行为在符合刑法明 于符合刑法明文规定的条件一 盗窃并使用，因而 文规定的一定条件后，按照拟制条款的相关规定论 本款明确地赋予了其盗窃罪的法律效果，按盗窃罪 处，或是指示将原本不符合犯罪构成要件中主客观 定罪处刑。即行为T2符合拟制条款规定的条件后， 相统一这一整体要求的行为，在符合刑法明文规定 被按照T1所对应的罪名和刑罚进行定罪处罚。 的条件后，赋予其本罪的法律效果，即按照本罪定 清华大学的著名刑法学家张明楷教授认为，刑 罪处罚。据此可知，法律拟制的产生和发展是由于 法之所以设置法律拟制，主要有两个方面的原因：形 法典或法令发生障碍，为避免使法典或法令发生障 式上的理由是基于法律经济性的考虑，是为了避免 碍，而将甲案件假定为乙案件，并在法律上如同乙 重复；实质上的理由则是基于两种行为对法益侵害的 案件的实例一样加以对待。申言之，是立法者根据 相同性或相似性。[1l 社会生活实际需要，运用占社会主导地位的价值观 对此，学界有不同观点：对于形式上的原因，有 进行判断后选择，法律拟制把某种事实看作另一种 的学者批评指出，法律拟制的设置并不符合刑法的 事实，并赋予此事实与彼事实相同或相等的法律效 经济I生原则。刑事立法的经济性原则要求立法者应 果。如1997年的刑法中，关于拟制战时的规定即为 当以最简洁、确定、明了之语言，最为准确地凸显 刑法拟制中的第一种情形，第451条第l款界定战 隐藏于其后的应然的刑法规范，以期达到最为有效 收稿日期：2006-i 1-1 1 作者简介：许健 (1 9 7 3一)，男，江苏淮阴人，西北政法大学刑事法学院2 0 04级刑法学硕士研究生， 主要研究方向：刑法学。 地预防和遏制犯罪的功效。而赋予具有不同构成要 语言载体。【61当刑法被制定，并以文字形式固定下来 件的犯罪以相同的法律效果，则违背了应然性所要 以后，在特定的阶段，构成刑法的文字以及文字构 求的罪责刑相适应原则，也就违背了应然的刑法规 成的语言的内涵和外延也相对固定下来。朱苏力教 范，违反了刑法的经济性原则。【21笔者同意其批评观 授曾经说过，法律扎根于社会经济生活中，而社会 点，刑