如何理解刑法中的“本法另有规定”——兼论法条竞合与想象竞合的界限.pdfVIP

如何理解刑法中的 “本法另有规定 — — 兼论法条竞合与想象竞合的界限 马 乐 摘要：法条竟合与想象竞合的区分是必要且重要的，所谓 “大竞合论”并不可取。在 对我 国 《刑法》中的 “本法另有规定”的 内涵进行解读时，不宜采取 “行为类型说”。 “构成要件说”与 “行为类型说”的真正争点在于是否承认特别法条的不周全背后存 在 “立法者的特别考量”，两者间的分歧无法在教义学 内部得到解决。在发生法条竞 合时，应坚持 “特别法优先”原则，主张例外情形下适用 “重法优于轻法”原则的重 法论立场不可取。通说将许多本为想象竞合的情形误认为法条竞合，从而制造了特殊 情形下适用 “特别法优先”原则会导致罪刑不均衡的假象。 关键词 ：“本法另有规定”；法条竞合 ；想象竞合；特别法优先 我国 《刑法》中的多个条文包含 “本法另有规定的，依照规定”的表述。依据通说 ，这是 刑法对法条竞合需依据 “特别法优先”原则处断的明文规定 ，以区别于想象竞合的 “从一重处 罚”模式。此条文的适用以准确区分法条竞合与想象竞合为前提。然而，刑法教义学却常常困 惑于法条竞合与想象竞合之区分 。虽然在理论上存在诸多区分标准，但在实际问题的处理中， 两者却经常被混同。就法条竞合而言，学者们对其 内涵、类型、处理原则均存在迥异的理解 。 抛开细节上的争议不谈，本文认为 ，与德 日理论相比较，我国刑法理论在论及法条竞合问题 时，有两个颇具 “中国特色”的主张最值得关注：其一涉及对法条竞合的内涵的新理解 ，即将 “竞合 ”理解为法条 中规定的行为类型的竞合，而不是将其理解为法条所规定的具体犯罪的构 成要件之竞合 。依此理解 ，我 国刑法 中的 “本法另有规定”指的是特别法条对特殊的行为类型 另有规定。其二是对法条竞合的处理原则的新主张，即在承认法条竞合应遵循 “特别法优先” 原则的同时 ，例外地承认在特殊情形下适用 “重法优于轻法 ”的处断原则。上述两个主张均对 关于法条竞合的认定标准和处断原则的通行理论提出了挑战，有必要对其论理进行深切反思。 值得关注的是 ，有学者反对通行理论对法条竞合和想象竞合所做的区分，并主张无论出现 何种形式的竞合时 ，一概依照 “从一重处罚”进行处断。依此观点 ，我国 《刑法》中的 “本法 *作者简介 ：马乐，法学博士，沈阳师范大学法学院副教授 。 基金项 目：本文系辽宁省教育厅人文社会科学研究项 目 《刑事违法性理论 的哲学基础研究 》 (项 目编号： W2015347)及沈阳师范大学引进人才科研项 目启动基金项 目 政《治哲学视野下的刑罚理论研究》的阶段性成果 。 ·59 · 甘肃政法学院学报 2016年第 4期 另有规定 ，依照规定”并不是对法条竞合适用 “特别法优先”原则的表述，而是一个可有可无 的规定 ，无论其是否存在 ，都应按照 “从一重处罚”的原则处理，其唯一功能就在于提醒司法 人员不要忽视特殊法条适用的可能性 。[1]有学者将此观点称作 “大竞合论 ”。在 “大竞合论” 的视野下，法条竞合与想象竞合的区分缺乏实际意义，因此 ，两者的界限何在也就无需深究 了。无可讳言，如果我们坚持法条竞合与想象竞合之区分是有意义的，就必须首先对 “大竞合 论”做出合理 回应 。 一 、 法条竞合与想象竞合区分之必要 只有在实践中导致结果差异的概念区分才是真正的概念区分，否则它就只是一种纯粹的智 力游戏 ，也正是 “奥卡姆剃刀”所要剔除的理论赘物 。基于此 ，我们便不难理解上述的 “大竞 合论”者为什么会主张取消法条竞合与想象竞合的区分，其根本理据就在于 “通说一方面认为 该规定表 明 特‘别法优于普通法 ’的法条竞合适用原则。另一方面，为避免结论的不当，通常 又 自觉不 自觉地适用 重‘法优于轻法 ’原则处理 。”[2]换言之，该论者认为，虽然通说主张区 分法条竞合与想象竞合 ，但在具体问题的处理中为了避免处罚漏洞或罪刑不均衡 ，通说并未真 正遵循 “特别法优先”原则 ，而实际上采取的正是 “从一重处罚