我国民事诉前证据保全制度功能的拓展——兼评2012年新民事诉讼法相关条款.pdfVIP

我国民事诉前证据保全制度功能的拓展 — — 兼评I2012-年I1r．新I民¨0事千。r诉P讼法IA相，I口人关条7款习 李超哲 (北京师范大学法学院 100875) 【摘 要】20世纪9o年代以来，随着大陆法系国家司法改革的推进， 关于证据保全制度，旧民诉法第 74条规定 ：“在证据可能灭 证据保全制度的功能由传统的保全证据向现代 的开示证据、确定事 失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请 实和促成诉讼外解决纠纷转变。在我 国，新民诉法虽然在诉前证据 保全证据 ，人民法院也可以主动采取保全措施。”从这一规定来 保全方面取得了突破，但该制度的现代功能仍然没有得到有效发挥。 看 ，民诉立法只确定 了诉讼中的证据保全制度。此外，《证据规 本文从我国民事诉前证据保全制度的具体完善入手 ，对如何拓展诉 定》第23条规定：“法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其 前证据保全制度的三大现代功能提 出了构想。 规定办理。”这一规定对民事诉前证据保全只作了有限的确立。 【关键词】诉前证据保全；功能；拓展 具体来说 ，这些法律、司法解释规定的诉前证据保全仅指海事诉 前证据保全和有关侵犯专利 商标、著作权纠纷的诉前证据保全 ， 一 证据保全制度功能的发展变化 、 而对于其他民事纠纷的诉前证据保全只能采用证据保全公证，而 (一)传统功能 公证又不可避免地存在局限，诉前证据保全制度远远难以满足司 证据保全制度来源于天主教教会法，后被大陆法系国家沿 法实践的需要。 用。证据保全最初仅指为防止特定证据的自然泯灭或者以后难 (二)新民诉法出台后诉前证据保全制度评析 以取得，而在诉讼前或诉讼中由当事人申请或法院依职权用一定 在多方呼吁下，新民诉法终于对证据保全制度进行了较大的 的形式将证据固定下来 ，加以妥善保管，以便司法人员或律师在 修改，第 81条规定：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以 分析、认定案件事实时使用。这是证据保全最古典、最传统的类 取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证 型。传统的证据保全之所以必要，一是因为证据可能由于自身的 据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请 原因发生变化，如不及时采取一定技术手段处理就无法保持其正 保全证据。其亮点不仅在于在基本法中明确了诉前证据保全的 常状态；二是证据持有人在利益的驱动下有可能故意转移、藏匿、 合法性，将诉前证据保全应扩大适用至一般民事案件之中，同时 篡改、毁损证据，从而改变证据的常态。实施证据保全的目的就 对诉前证据保全的适用条件、管辖法院、适用程序做出了规定，使 是要固定和保存证据的原有状态，使其发挥证明案件事实、发现 得证据保全制度更具执行性和可操作性。 真实的作用。 (三)诉前证据保全制度在功能定位上存在的问题 (二)现代功能 尽管新民诉法关于诉前证据保全的制度规定取得了巨大的 2o世纪9o年代以来 ，为了克服诉讼拖延、成本高昂、效率低 突破，然而与大陆法系代表国家相比还有很大的差距。核心原因 下等弊端，同时更好地应对现代型诉讼的要求 ，就必须改变原有 在于：我国民诉法理论上一直将证据保全界定为一种法院根据一 的 “起诉在先或主张事实在先而证据调查在后”的道路 ，而先进 方当事人的单方申请所采取的保存或固定证据的强制措施，其根 行证据调查或先实施证据保全 ，在收集到一定证