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对赌协议在我国的适用现状及法律分析 　　摘要：〖HJ0.95mm〗本文将从定性难，披露难，执行难三个角度对我国对赌协议的适用问题进行阐述，尝试着揭示及解释对赌协议在我国的引用及发展仍步履艰难的迷思。 　　关键词：对赌协议；国内适用现状 　　中图分类号：D922.291.91；D922.287文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0248-01 　　近年来，随着企业中麦克米伦缺口①的日趋扩大，私募股权投资在我国呈现出朝气蓬勃的发展趋势，作为一种契约工具，对赌协议在各种投融资案例中的应用也是屡见不鲜，这其中，不乏对赌协议成功的经典示范，但更多的却是企业家在对赌中输掉企业控制权，甚至被逐出公司的悲惨案例。尤其近年来，新三板挂牌成为对赌的主流选择后，在250次可查的对赌中，失败率高达80%。究其原因，除了经济学上对赌双方博弈中条款的不科学设定，更有对赌协议本身在国内适用难的问题。 　　一、对赌协议的定性难 　　对赌协议中一方为投资方，另一方为融资方，双方通过协议的方式，对未知情况作出约定。当该情况出现，投资方就可以行使某项权利；若情况并未出现，则融资一方可以行使权利。 　　支持对赌协议应当被纳入到射幸合同的学者认为：首先对赌协议将企业的经营业绩作为标的，这存在不确定因素；其次对赌协议中双方的资金支出与收入存在不平衡，融资方占据更多优势[1]。这些和射幸合同特征基本相吻合。在此类射幸合同合法性问题的判断上，更有学者指出，由于对赌双方订立协议是基于科学的预测，具有利益的一致性，而非你输我赢的“零和博弈”，所以不存在法律障碍。 　　认为应当将对赌协议归纳到附生效条件合同的学者观点为：双方在协议当中约定的目标，其在未来发生的可能性并不确定；其次，对赌协议约定标的为不确定的事实；再次，对赌双方约定的条件是双方达成合意的结果；最后，其约定对象不违反法律法规[2]。以上与附条件合同特征基本吻合。 　　之所以学理界对协议的定性问题如此看重，是因为只有将对赌协议法律性质厘清，才能适用于实务中，指导并帮助解决对赌协议在各个阶段产生的纠纷。尤其在国内私募股权投资案的司法审理过程中，比如某大型企业投资案的司法审理当中，法院审判的第一步是对协议的属性作出认定，使其先归属到某个大类中，在针对该类型合同寻找适用的法律，而由于对赌协议的定性难题，该案历经一审，二审和再审，历时4年，损耗了大量人力、物力、财力。 　　二、对赌协议的披露难 　　正如上文说述，在私募股权的投资中，很多主体喜欢采用签订对赌协议的方式。但是在每年众多通过签订对赌协议的方式，开展私募股权投资的案例当中，对外公布招股说明书的案例却是寥寥无几。根据官方的统计数据显示，在创业板和中小板上市的招股说明书中，大约只有10%的公司曾披露类似的对赌协议。 　　三、对赌协议的执行难 　　在对赌协议适用过程中，还存在着操作困难的问题。可以从协议的标的及业绩奖惩承诺两个方面作出剖析。对赌协议的标的一般由财务绩效标准或非财务绩效标准组成，如前文所说，该标的是投资方和融资方博弈的产物，由于企业估值具有天然弹性，加之在我国投融资双方在对赌协议中对企业价值评估的标准不够科学，极易造成错估，继而影响对赌标的的设定及后续执行。 　　而在对赌协议的业绩奖惩承诺方面，占有重大比重的种类股的约定由于《公司法》及相关法规在容许种类股存在的适用企业的局限②以及准股权具体操作方式的缺失也难以得到有效的执行。 　　综上所述，笔者认为只有在联系实践，对对赌协议法律适用问题作出详细分析的基础之上，才可以得出协议中潜藏的风险。而这势必需要多方合力：理论界的学者，应当更加关注对赌协议定性问题的研究；监管部门则应当加强对该类型股票的监督管理；对赌协议双方再签订企业的时候，应当采取科学的估值模式。只有多方共同努力，对赌协议才能充分体现其价值，为企业融资带来更多便利。 　　[注释] 　　①麦克米伦缺口：中小企业在追求更长远发展过程中，会存在资金缺口的问题，即企业的投资方并不愿意按照企业所提出的要求，对其供给资金. 　　②2006年3月1日颁布第15条规定：“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股，可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资”. 　　[参考文献] 　　[1]傅穹.对赌协议的法律构造与定性观察[J].政法论丛，2011.12. 　　[2]杨明宇.私募股权中对赌协议性质与合法性探析[J].证券市场导报，2014.2. 4