实质的刑法解释论与死刑的司法控制_NoRestriction.pdfVIP

实质的刑法解释论与死刑的司法控制 实质的刑法解释论与死刑的司法控制 莫洪宪+ 一， 实质的刑法解释概述 中 (一)实质的刑法解释之含义 卷 实质的刑法解释(又称客观的刑法解释)与形式的刑法解释(又称主观 的刑法解释)相对。两者是解释的价值取向还是解释的方法问题，学术界理 解不一。有学者认为，“形式的刑法解释论强调法官的机械解释、被动司法， 固然限制了司法权，实现罪刑法定原则形式侧面之人权保障机能，但无法满 足罪刑法定原则实质侧面之刑罚法规妥当性要求。实质的刑法解释论虽然主 张从处罚的合理性、必要性出发解释刑罚规范，但实质的刑法解释论并非要 背离罪刑法定原则形式之限制。实质的刑法解释论是对形式的刑法解释论的 扬弃，是对罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的兼顾。”①根据这种观点，无 论对刑法法条作出何种理解与适用，均没有脱离刑法文本应有的含义，属于 罪刑法定原则框架内的解释，与刑法的价值取舍无关。另有学者立足于刑法 规范，认为在原文文本的含义内解释规范，还是立足于事实并超越原文文本 的含义解释规范，体现不同价值抉择。“法律实质理性对形式理性的介人， 形式到实质法治国的嬗变，兼具形式与实质内容的现代罪刑法定原则的兴起 与古典罪刑法定原则的终结，形式的犯罪概念的解除，犯罪构成要件功能由 形式的人权保障到实质的人权保障的新方向，以及大陆法系中构成要件的无 价值性到价值判断因素的确立，这一切，决定了犯罪论体系不单是纯粹形式 的行为框架，而应该从实质上判断行为是否值得科处刑罚；对犯罪构成要件 的解释不能仅从形式上进行，而要从刑罚法规的妥当性的实质层面进行。应 该建立以形式的、定型的犯罪论体系为前提，以实质的可罚性为内容的实质 的犯罪论体系。相应地，对刑法规范应该从是否达到了值得处罚的程度进行 实质的解释。”②按照该观点，规范与事实抉择，规范治理与处罚必要之价值 诉求，为形式的刑法解释与实质的刑法解释之界定标准。 ·武汉大学法学院教授，博士生导师。 ①见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，载《法学研究》2007年第2期，第45页。 ②刘艳红：《走向实质解释的刑法学——刑法方法论的发端、发展与发达》，载《中国法学》 2006年第5期，第177页。 和谐社会的刑法现实问题 上述分类各有其道理。但第一种观点值得商榷：首先，从实质的解释与 形式的解释之渊源来看，其分类标准应当是解释价值。法究竟是规范还是事 实，一直是近现代西方法哲学家争论的热点。法规范论强调法的形式要件与 规范性，法事实论倡导法的事实要件与合理性。相应地，法律解释也分为形 式(主观)解释论与实质(客观)解释论。实质解释论认为，“法律解释的 目标不在于探求历史上的立法者事实上的意思，而在于探求和阐明内在于法 律的意思和目的。……法律漏洞是不可避免的，法官解释法律有创造规范、 弥补漏洞的功能。由于这种解释理论认为法律解释的目标是当时法律文本中 客观存在的意思，所以被称为解释理论中的客观主义”。①在实质解释论者看 来，只要解释合理，法官可以修正某一法律条文在事实上或语句上的错误， 即使超出法规范的本来意思也是允许的。形式解释论认为，“法律的字面意 思是重要的，应当根据字面含义来推测立法者的意思。当然，如果有证据表 明文字的通常含义同立法者在立法时意图表达的含义不一致时，就应当采用 与立法意图相一致的含义，哪怕这样一来解释显得牵强附会，但由于是必须 的，因而是合理的、正确的。由于这种解释理论以立法当时的意思为认识标 准，企图达到立法者当时的主观心理状况，所以这种理论被称为主观的解释 理论”②。在形式解释论看来，只能在法规范的语言可能具有的意义范围内进 行解释，法官必须尊重法规范，不能随意修正某一法律条文的意思，超出法 规范本来意思的解释是不允许的。于是，规范与事实、规范处理与处罚必要， 乃实质解释与形式解释的价值源泉，故基于刑法规范的实质含义与形式含义 之分类标准显然是不正确的。其次，基于解释方法的分类之立论本身就存在 误解。持该观点的学者在论述实质的刑法解释论时认为，“日本实质的犯罪 论的代表人物前田雅英教