从礼法论争到孔教入宪——法理健将汪荣宝的民初转折.pdfVIP

· 专题研讨 · 从 礼 法 论 争 到孔 教 入 宪 法理健将汪荣宝的民初转折 陈新宇 [内容摘要] 汪荣宝在清末 《大清新刑律》制定过程中，力主废除纲常礼教 条款的 《暂行章程》，但民初起草 《天坛宪草》时，却是 “孔教入宪”的积极倡导 者。他支持孔教为国教，批评 《临时约法》的信教 自由条款，并使得孔子之道写 入了《天坛宪草》的教育条款之中。在清末民初这一转折的背后，折射出一个儒 家宪政保守主义者内在之善变和其时代的智识话语与意蒂牢结之变。 [关键 词] 汪荣宝 礼法论争 孔教入宪 一 、 清廷复辟帝制上谕中的刑律问题 民国六年(1917年)7月 1日，张勋复辟，清帝溥仪发布上谕，“以纲常名教为精神之宪 法，以礼义廉耻收溃决之人心”，并颁布革新九条，涉及国体、皇室、民族、外交、税收、政治 犯、剪辫等国政民生宏观事宜，唯有第七条 “民国刑律不适国情，应即废除，暂以宣统初年颁 布 《现行刑律》为准”有关具体的法律，即清末民初的刑律问题。[1]该法何以如此重要，乃 至清廷复辟帝制时仍然念兹在兹? 对第七条之理解，需要掌握其历史情境。所谓 “民国刑律”，指的是民国元年 (1912年) 施行的 《暂行新刑律》。清末民初的法律具有很大程度上的相承性，该律的渊源，乃清季宣 统二年十二月初六 日(1911年 1月6日)颁布的 《钦定大清刑律》(以下称之为 《大清新刑 律》)。清季时期，《大清新刑律》用时六年 (1906年一1911年)，凡七案 (从预备案到钦定第 六案)，历经督抚签注复议到资政院投票表决等新旧程序，期间爆发了法典编纂中最激烈的 论战——礼法论争——形成了 “礼教”与 “法理”对峙的新旧两派。 所谓礼教派，以军机大臣张之洞和资政院钦定议员劳乃宣为代表，支持者有法部郎中吉 陈新宇，清华大学法学院副教授，清华大学法学院近代法研究中心主任。本文系笔者主持的国家社科基金项 目 “《大清新刑律》新研究及资料汇编”(项 目号 13BFXO15)的阶段性研究成果。写作过程中，曾蒙胡震、孙家红、姜晓敏、马 赛、韩策、黄姗等学友或惠赠宝贵意见、或提供难得资料，感铭五内，一并致谢。 [1] 《东方杂志》第 14卷第8号(1917年8月)。其中第四项的“宣统九年五月本 日之前”乃复辟者按照旧历法计 算，民国六年七月一日即宣统九年五月十三 日。 40 陈新宇 从礼法论争到孔教入宪 同钧、礼学馆总纂大臣陈宝琛、京师大学堂总监督刘廷琛、德国人赫善心等人，多为旧式功名 出身。法理派，以晚清修律大臣沈家本为代表，支持者有 日本客卿、刑法学者冈田朝太郎和 董康、杨度、江庸、汪荣宝、章宗祥、陆宗舆、曹汝霖等一干新锐才俊。此批青壮团体成员，多 有留学(主要是留日)背景 ，在清季重要法政机构如宪政编查馆、资政院、修订法律馆中位居 要职，于晚清政坛中活跃异常。 两派冲突和妥协结果是新刑律的正文更多体现出法理派的主张，礼教派的意见则主要 以附加条款的方式集中展现，伊始为 《附则》五条，后修订为 《暂行章程》五条。从礼教派的 支持者、律学家吉同钧专门拟定的 《附则》中，可以窥得礼教派的诉求，具体内容为： 第一条 本律因犯罪之情节轻重，故每条仿照各国兼举数刑以求适合之 审判，但实行之前 仍酌照旧律略分详细等差 ，另辑判决例以资援引而免歧误。 第二条 中国宗教尊孔，向以纲常礼教为重，况奉上谕再三告诫 自应恪守为遵行，如大清律 中十恶、亲属相隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴并发冢各条，均有关于伦常礼 教，未便蔑弃，如中国人有犯以上各罪，仍照旧律办法另辑单行法以昭惩创。 第三条 应处死刑，如系危害乘舆、内乱、外患及对于尊亲属有犯者仍照臣馆第一次原奏以 斩刑俾昭炯戒。 第四条 强盗之罪，于警察及监狱未普设以前，仍照臣馆第一次原奏，另辑单行法酌量从重 办理 。 第五条 中国人卑幼对于尊亲属不得援引正当防卫之例。[2] 五条之内，以第二条的前半句最为提纲挈领，其将纲常礼教上升到宗教的高度，可以折 射出礼教派在当时历史时空下的论争策略。一言以蔽之，纲常礼教如何在法律中合理定位， 成为