传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定——“快播案”相关问题的刑事法理评析.pdfVIP

传播淫秽物 品罪 中 “传播行为的性质认定 — — “快播案”相关问题的刑事法理评析 毛玲玲 内容摘要：传播淫秽物品罪罪状中的 “传播”，是指构成要件行为类型，不是具体、单一的动 作，如果行为符合实现信息分享(共享)这一 “传播”的核心语义，仍在本义范围之 内。司法解 释中的 “明知”不是犯罪构成的主观要件，而是行为要件的主观要素内容，是 “中立”的网络业 务经营活动与构罪的 “传播”行为区分的依据。不作为犯罪理论不能为 “快播案”控罪提供理 论支撑。以不作为犯罪理论作入罪分析，其逻辑路径会陷入 “不作为义务来源问题”的泥淖。 技“术中立”论断与 “构成犯罪”结论不存在排他关系。“技术中立”论断是成立的，但当技术附 加了对象、目的等条件时，技术的 “中立性”将不再保持。所谓 “技术中立的帮助行为”，在现行 理论和立法下完全可以成为共同犯罪行为，或者已经通过立法分则化为实行行为。另外，“严 重的社会危害性”判断应 以 “规范”为依据 ，规范的变更只能以修法方式进行，而不能寻求个 案突破。 关键词：快播案 传播行为 技术中立 不作为犯罪 共同犯罪 2016年1月7日，北京海淀区法院开庭审理深圳市快播科技有限公司及主管人员涉嫌传播淫秽物 品牟利罪一案。公诉机关指控，被告单位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以来，基于流媒 体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(简称QSI)和快播播放器软件 的方式，为网络用户提供网络视频服务。其间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王 欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为 目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络 用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上 传播。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于北京市海淀区的北京某技术有限公司查获 快播公司托管的服务器4台。后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文 件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。公诉机关认为，上述被告单位及4名被告人的 行为构成传播淫秽物品牟利罪。而辩方则以“技术中立”从事实认定和法律适用方面进行抗辩。该案 庭审过程通过网络视频直播，庭审控辨交锋的法庭表现力、网络技术中立是否可以作为抗辩理由等 问题在近 日引起热议。… 华东政法大学法律学院教授，法学博士。 本文三个层面的分析框架受到上海市人民检察院何艳敏处长的启发，在此致谢。 [1]笔者陈述的案件事实情况与庭审情况来自媒体公开报道。参见王巍：百万人 “围观”快播案庭审直播 ，载新华 http：／n／ews xinhuanet．corWinfo／2016—01／10／c _ 134994613．htm，2016年1月9日。 · 68 · 传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定 刑案庭审中控辨双方所争无非是两个问题：一是事实认定是否清楚，二是法律适用是否准确。由 于庭审控辩双方的语录被肢解之后拿来片面解读，或者因非专业人士观看的角度取景差异，以致该 案的社会舆论数 日不歇，热闹非凡。以下就该案争议较大的几个问题，笔者阐述 自己的观点。 一 、 从 “快播是什么”，“快播做了什么”，“法律规定了什么”三个层面， “快播案”可以直接论证 “传播”实行行为 快播是什么?在事实层面，可以证明它是提供播放技术的软件，但又不仅限于此。快播之所以拥 有广大用户，是因为其区别于其他软件的技术特性：(1)实现不特定用户对于视频资料的分享 (共 享)。从技术层面来看，快播软件客观上是不同用户视频分享(共享)得以实现的支持工具。如果一个 快播用户观看的视频中有淫秽视频，那么该视频就可以被其他用户分享，而随着分享的人数增多，就 会从点对点的分享变成在不特定多数人之间的分享。概言之，虽然快播不是淫秽信息的内容提供者， 但是客观上实现了不特定用户人群分享视频。(2)具有缓存能力和内容发布功能。通过便利的技术特 性，快播逐渐积累起播放器下载安装量和用户活跃度，从而在技术上成为基于P2P协议、以庞大的 CDN(ContentDeliveryNetwork，即内