公序良俗：代孕技术限制的法理基础.pdfVIP

第34卷 第4期 宁夏大学学报(人文社会科学版) Vo1．34 No．4 2012年7月 JournalofNingxiaUniversity(Humanities＆SocialSciencesEdition) July2012 公序 良俗 ：代孕技术限制的法理基础 冯 源 ，李春斌 (1．厦门大学法学院，福建 厦门 361005；2．西藏民族学院 法学院，陕西 咸阳 712082) 摘要：由于现代科技的发展，立法上完全社绝代孕几无可能，视而不见也绝非明智。代孕技术立足于生育权的保 障，其针对的对象主要是不能生育或生育有缺陷的主体。对于代孕，必须进行必要的限制或规范。从公共秩序的 层面，国家立法和公共政策对代孕技术的实施进行 了限制，并从合法性的角度对代孕行为提 出了质疑。从善 良风 俗的层面，宪法道德、契约法道德和家庭法道德亦对代孕技术的实施进行 了限制，并从合理性的角度对代孕行为提 出了质疑。公序 良俗原则是代孕技术限制的法理基础。 关键词：代孕；公共秩序；善 良风俗；公序 良俗原则 中图分类号：D920．O 文献标志码：A 文章编号：1001—5744(2012)04—0121—05 当代社会 ，随着人类认识和改造 自然能力的增 义善 良风俗 。因此，为了便于本文的分析讨论，我 强，繁衍后代的方式已经不再局限于传统 自然生殖 们将从公共秩序与善 良风俗两方面就其对代孕技术 的范畴，利用先进的生物技术进行人工生殖在世界 的限制进行探讨。 范围内逐渐兴起。作为人工生殖技术的一种类型， 一 公共秩序对代孕技术的限制 人们对代孕技术已经不再陌生。一方面，生物科技 就国家立法层面而言，当下中国针对代孕行为 的发展为代孕技术的实施提供了必要条件，生育革 的规制缺乏较高位阶的法律，现行的其他规范又存 命将会导致人类科学地选择 自身的进化；生育革命 在诸多缺陷与疏漏。法律规范之阙如或缺陷似乎难 发生在生物科技，尤其是基因工程的巨大进步基础 以和代孕行为被社会公众关注的程度相契合。即便 之上，人类从 自然生育，经过计划生育，终于走到了 如此，我们依然可以从一些官方文件中读出国家对 选择生育的时代 J。另一方面，代孕行为亦有其存 于代孕行为的 “不鼓励”“视而不见”“躲躲闪闪” 在的社会现实基础——据数据显示，在异性夫妻中， “回避”乃至 “禁止”的态度。这种态度体现于部门 有 15％的不育症发生率，35％的配偶不育的原因在 规章，也体现于国家的公共政策。换言之，国家立法 丈夫，40％的配偶不育的原因在妻子，25％的配偶不 从合法性的角度对代孕行为提出了质疑。 育的原因来 自两者 ；就总数而言，根据世界卫生 (一)国家立法对于代孕技术的限制 组织2002年的报告，全球有八千万人患不孕症 。 国家立法对于代孕技术的限制仅见之于卫生部 即便科技条件与社会需求对代孕技术的实施起到了 的行政规章中，卫生部于2001年发布的 《人类辅助 正面的推动作用，但它仍然饱受诟病 ，最主要的原因 生殖技术管理办法》第三条规定，人类辅助生殖技 在于对公序 良俗原则的巨大挑战。但是，如果对国