代孕合法化争议的法理辨析.pdfVIP

20 13年第4期 黑龙江省政法管理干 ·部 ·学院t 学I 报 No．4 20 13 ( 总第 103期) J our nal of Hei l ongj i an g Admi ni st r at i ve Cadr e Col l ege of Pol i t i cs And La ( Su mNQl 0 3) 代 孕 合 法 化 争 议 的 法 理 辨 析 王怡 ( 北京大学法学院，北京 10087 1) 摘要：科学技术的发达使得人工生殖技术成为可能，也使得 “借腹生子 ”行为有了新的技术依托，催生了时下备受争议的 代孕服务 。对于代孕我们究竟应持何种态度?代孕合 同是否具备法律意义上的正当性? 代孕合法化是否具备必要l 生和可行性? 今年两会之后 ， “代孕最快五年合法化 ”的爆炸性消息被媒体爆出，尽管这一新 闻的真实性有待验证，当下研究代孕合法化问 题 的必要性和紧迫性却不容质疑。 关键词：代孕合法化；代孕合同的效力；生育权的行使限度 中图分类号 ：DF01 文献标志码 ：A 文章编号：1008—7966( 2013) 04- 0135 - - 04 繁衍后代不仅是人类长河生生不息的动力之源 ，也是社 一、代孕合 同是否有效 会稳定的基本保障。对于作为社会基本单元的家庭而言，子 女绕膝 的天伦之乐更是幸福 的终极密码，正因如此，古今中 目前。在代孕应否合法化的争议当中，不乏众多支持者 外，围绕 “孕育 ”难题展开 的宗教之争、伦理之争和法律之争 的呼声，他们赞成代孕合法化的基本依据就是 民事主体在自 始终未曾停息。中国封建社会有 “借腹生子 ”的民间做法，西 愿、平等 、有偿 的前提下订立的契约应当受到法律的尊重、认 方典故中也不乏类似 的情景描述 ，如圣经 《创世纪》中便记载 可和保护。然而 ，事实果真如此吗? 代孕关系双方当事人签订 了亚伯拉罕之妻撒拉不能生育，便让 自己的婢女夏甲代她为 的一纸协议能否仅仅因其具备双方合意就天然地具备民事 亚伯拉罕生子的故事 。到了现代社会 ，科学技术的发达使得 合 同的有效性? 根据 民法 、合同法的基本理念 、基本原理和基 人工生殖技术成为可能，也使得 “借腹生子 ”行为有了新的技 本制度，答案是否定的。 术依托，催生了时下备受争议 的代孕服务 。 ( 一) 基于公序 良俗的无效 近年来 。我 国代孕实例 日益增多，互联网上不仅充斥着 在 日本，虽然还没有代孕方面的法律，但随着人工生殖 形形色色提供代孕中介服务的网站，甚至还有大量广告招募 技术的发展，代孕问题也引起了业界的高度重视 ，2 002 年日 适龄女性的加入 。许多无法生育的夫妇抱着不妨去试试的心 本法务省法制审议会召开会议专 门研讨 “生殖辅助医疗 ”的 态，尽管最终如愿 以偿，却是以代孕母亲的辛酸泪水作为代 问题。在该研讨会 中就 明确了代孕合 同无效的立场，与会者 价，而现实生活中的，更多的代孕关系未能避免双方当事人 认为代孕契约违背了公序 良俗，应当认定为无效合同111。 之间纠纷的发生 ，由于 目前代孕行为尚未被法律认可和保 什么是公序 良俗?从理论上讲 ，公序 即公共秩序，指国家 护，也未获得社会伦理的普遍认 同，一旦纠纷发生，利益受损 社会的一般利益；良俗是善 良风俗的简称 ，学界一般认为它 方只能是忍气吞声。正因如此，社会上掀起 了一轮又一轮的 是国家、社会存在和发展所必要的一般道德，指代着特定历 代孕合法化争议 。在最近刚刚闭幕 的两会 中，代孕合法化问 史时期下为社会整体所尊重的、最低限度 的伦理要求 。在实 题被再次提上议程。 “代孕最快五年合法化 ”的爆炸性新闻也 践当中，公序良俗也并非某种神秘不可知之物，它是现实社 被媒体爆 出，尽管后另有