以刑制罪法理分析与适用考察.pdfVIP

第 1期 缓 法伦 No．1 2016年2月 ZhengFaLunCong Feb．10，2016 【文章编号】1002_一6274(2016)01—129--o8 以刑制罪法理分析与适用考察术 赵运锋 (上海政法学院，上海201701) 【内容摘要】以刑制罪与由罪生刑构成共存而非对立的关系。以刑制罪论具有三个特征：倒三段论、实质正义诉求及 政策析入。以刑制罪是方法论，从以刑制罪的运行机理及哲学基础分析，其与罪刑法定原则具有内在一致性。政策 学与教义学的融贯是刑法理论的发展趋势，以刑制罪则是政策学融入教义学的重要通道，这体现于国内外刑法教义 学的发展历程之 中。以刑制罪的适用对象需合理界定，可从竞合论不能发挥作用的案件、非竞合犯的疑难案件及量 刑情节的具体适用三个纬度探讨。 【关键 词】以刑制罪 量刑情节 刑事政策学 刑法教义学 【中图分类号】DF612 【文献标识码 】A 作为传统罪刑关系 的补充，以刑制罪本该在理 分析新型罪刑关系的不同称谓，在逻辑结构与价 论范畴上深化对犯罪与刑罚之间的认识，在实务层面 值指向上一般无根本区别 ，可从以下三个维度进行分 上为司法主体提供切实可行的参考，当下来看，以刑 析：第一，是逻辑学上的倒三段论。三段论是形式逻 制罪观倡导者的初衷远未达到，甚至在一定程度上， 辑的基本构造，涵盖了从大前提、小前提到结论三个 对个案事实的判断产生着消极影响。 阶段，这也是形式法学的逻辑基础，反映在刑事司法 一 上，就是从刑法规范到案件事实再到司法判决的司法 、 以刑制罪的内涵厘清 流程。在严格法治下，三段论是司法主体适用法律文 作为一种新型罪刑关系 ，以刑制罪在我国刑法 本的基本逻辑，不过，随着法治建设的深化，作为大前 理论上出现时 日不短，对其关注的学者也 日益增多， 提的刑法文本的合理性及作为小前提的法律事实的 这反映出该罪刑关系论在理论上旺盛的生命力。不 清晰性 日益引起怀疑，于是，结论在三段论中的地位 过，学者们对 以刑制罪观的表述还存在诸多区别，这 开始从被动向主动转变，逐渐成为司法主体规范选择 不但不利于理论界在该问题上的研究与对话，也阻碍 的前理解与先判断，至此，倒三段论逐渐成为理论界 了实务界对该罪刑理论的借鉴与参照。 与实务界关注的司法逻辑。“法官从来都不是 仅‘仅 基于各 自的研究背景与学术脉络，学者们对新型 依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先人 罪刑关系冠以不同名称 ，比如，冯亚东教授的以刑定 之见，即由传统和情境确定 的成见来形成其判 罪，梁根林教授的以刑制罪，高艳东教授的量刑反制 断。”_1 卜匏第二，是对实质正义的关注。随着社会 定罪，许松林教授的以刑释罪，曹坚博士的以量刑调 价值多元化的需求，在刑事司法上，单纯的形式正义 节定罪，余文唐先生的以刑议罪，郑延谱教授的刑罚 疲于应付现实诉求，于是实质正义观念应时而现，并 反制罪名，等等。就刑法理论发展分析，新型罪刑关