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制宪权性质之法理剖析 ■张小罗 刘 启 对于制宪权性质的认识错误，是造成我们在 “权大还是法大”等问题上陷入逻辑困境的主要原因之一。 制宪权不属于国家权力，而是政治社会的最高权力，它具体体现为特定政治社会中的一个阶级或者几个阶级 的联盟按照自身意志缔造国家的政治控制力，也体现了一定的政治价值系统。制宪权的行使意味着政治权 力的交接与委托，也意味着公共权力规范化与法治化的开端。 【关键词]制宪权；国家；国家权力；政治社会 【中图分类号】D921 [文献标识码】A [文章编号]1004—518X(2008)12—0149—04 张小罗 (1972一)，女，中南林业科技大学法学院副教授，硕士生导师，武汉大学法学院博士研究生，主要 研究方向为法理学、环境法学；(湖南长沙 410004)刘 启 (1978一)，女，东华理工大学长江学院外法系教 师，主要研究方向为国际法。(江西南昌 330013) 本文是湖南省重点学科建设项 目(湘教通 [2006】180号)的研究成果。 宪法的产生，是人类社会近现代政治文明发展的最 重要的是，唯有澄清了制“宪权”的宪法性质，才能在 权“ 高成就之一。然而，对于构成一切宪法规范与宪法现象 大还是法大”这一问题上澄清理论认识上的迷雾，真正 的逻辑前提与价值基础的基本宪法概念，即 制“宪权”， 理解宪政国家体制内 一“切国家权力均应来源于宪法、 我国学者对它的认识却似乎仍然是 雾“里看花”，虽然窈 受制于宪法”的宪政理念。 窕迷人却又模糊不清。毋庸讳言，对于这一公法理论基 一 、 权大还是法大——我国法理学者们的理论困惑 本范畴的认识分歧和忽视，造成了我国学者在许多法学 纵观世界各国几百年的制宪历史，有关制宪权的理 领域内的困惑，例如在诸如 权“大还是法大”等此类问题 论始终是各国制宪实践中的核心问题。宪法的创制是实 上陷入逻辑上难以自圆其说的困境，等等。正因为如此， 施宪政的前提条件，因此，对于每一个立宪国家而言，制 研究制宪权概念的意义并不仅仅是如韩大元先生所说 定一部良好的宪法，对于宪政理想的实现至关重要。从 的 有“助于人们全面了解宪法产生的社会背景，从历史 20世纪80年代以来，我国一些宪法学者包括肖蔚云、李 和现实两个角度认识宪法价值，从而为宪法规范与社会 步云、张庆福、韩大元、章剑生、赵世义、苗连营等都研究 现实的协调提供理论依据”n1(哪，也不仅仅在于把握制 过制宪权问题，但他们在制宪权的性质问题上一直存在 宪权的性质是厘清我国制宪权基本理论问题包括制宪 争议。国家在形式上具有一定的领土与居民，它与阶级、 权的概念、制宪权的主体、制宪权的行使等的关键。更为 阶级斗争直接联系，它是国家政权和形式政权的国家机 江西社会科学 2008．12 构体系。法是由一定物质生活条件决定的、具有国家意 制宪权本身是否被包括在宪法文本所创设与规范的国家 志性的、规定权利义务关系的社会规范体系。国家和法 权力体系之内?更为直接地说，这一法理学上的悖论迫使 在起源上、在社会结构中的地位和功能上、在存在方式 我们认真反思一个问题：制宪权是不是一种国家权力? 上都有共同点，但是在社会政治生活和理论研究中，人 二、制宪权是国家权力吗——制宪权的法理内涵 们经常有这样的疑问：权“大还是法大?”对于法理学者 关于制宪权的性质，宪法学者们通常有两种不同的 而言，这是类似于 “先有鸡还是先有蛋”的 “吊诡”陷阱， 理解。自西耶斯以后，许多宪法学者认为制宪权是由国民 张文显教授曾经表述道：从“法是由国家立、改、废这个 所拥有的一种创造国家的始源性权力，它是国家权力存 角度，国家似乎是大于法的；然而，如果从任何国家机关 在的前提而不是国家权力。而另外一些学者则认为，制宪 都应该在宪法和法律规定的范围内活动，任何组织和个 权实际上是国家统治的最高权，其本