我国商事习惯适用的法理依据及其立法构建.pdfVIP

我国商事习惯适用的 法理依据及其立法构建 ■ 岳 阳 朱能立 (复旦大学法学院 上海 200438) ◆ 中图分类号：D922 文献标识码 ：A 进我国市场经济的发展。 程度上滞后于现实纠纷，不利于实际生活 内容摘要 ：商事习惯是商主体在一定 中对受害人的司法救济。~1；1t1,-就需要商事 区域 内的长期商事交易中重复采用从 我 国商事习惯所适用的法理 习惯在制定法还存在空白、漏洞或不明 而对商主体具有约束力的交易实践。 依据分析 确的领域 内，对制定法规则进行解释和 随着世界市场的日益融合，商法世界 商事 习惯 ，也有学者称为商事惯例 补充。 统一化进程加速 实现 ，我 国已在立法 上确立了国际商事惯例的地位 ，但 目 等，在国外又称为tradeusage，trade (三)商事行为的形式要件一般来说 前对国内商事习惯的研究和论述甚少， custom ，commercialcustom ，course 具有灵活性 在立法领域也缺乏系统具体的法律规 ofdealing等。目前有些学者对于习惯和 在商法实践中，基于商主体明显的自 范。本文首先阐述商事习惯国内适用 惯例是否属于 同一法律概念仍然存有疑 治性 ，在法院审判与仲裁中对于商事行 的法理和法律依据 ，同时借鉴 国际性 虑 ，但是据 《元照英美法词典》解释 ， 为，通常在法律无特殊规定的情形下遵循 文件和各国立法例 ，建议通过立法构 建国内商事习惯的适用规则体系，以 “custom”和 “usage”往往很难准确区别， 当事人意思自治原则，即使商主体之间的 弥补制定法的不足 ，进一步促进我国 因此英美法国家和国际条约中通常将二者 通例直接得到适用，从这一方面以最大程 市场经济的发展 。 混同使用，不做严格区分(《美国统一商法 度保障商业活动的高度运转，这就使其具 关键词 ：商事习惯 适用 法理依据 典》在使用 “custom”和 “usage”时即 有了商法上的效力。因此 ，在商法上，习 立法构建 未予严格区分，《联合国国际货物销售合 惯与习惯法之间的差异较一般民事领域要 同公约》中使用 “usage”而非 c“ustom”， 小得多。 引言 国际商会制定的 《跟单信用证统一惯例》 商法调整的社会关系性质、手段与刑 在经济全球化和我国市场经济体制改 则使用 “customandpractice”o鉴于以 法是截然不同的，刑法奉行罪刑法定主 革不断深入的背景下，商事活动 日趋频 上的这些情况 ，并考虑到我国的现实情 义，即 “法无明文规定不为罪”，法律未明 繁，新型的商业交易模式层出不穷，相应 况，本文也不区分前述概念而统称为商事 令禁止即不受刑法调整；然而商法是调整 的立法诉求也不断高涨。而 目前我国的研 习惯。 市场经济关系中的商人和商事活动的法律 究主要集中于民事习惯、习惯法与制定法 (一)现代商法规范起源于商事交易 规范，以商事组织章程和商人交易合同为 的关系上面，对商事习惯研究较少，而且 习惯 基础，通常情况下只要纠纷客观存在，即 受到商法世界统一化的影响，我国研究和 从商法的历史演进来