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巨额财产来源不明罪争议问题辨析 王明辉李颖① 巨额财产来源不明罪的立法由来已久，在反腐倡廉的过程中，该罪名发挥了重要的作用。 但同时，本罪也是贪污贿赂罪中一个颇具争议的罪名，理论界对本罪所涉及到的立法正当性、 客观要件的本质、证明责任等诸多问题各持己见，观点纷呈。这些争论固然深化了对该罪的法 理分析，但也在一定程度上模糊了学者的视线，影响到该罪的实践效果。本文拟采取综合分 析、文理解释以及历史解释等方法，在对不同立场的观点进行辨析的基础上提出己见，以期能 对该罪的理解和适用有所助益。 一、关于立法正当性——功利与公正之辨 ， 关于本罪立法正当性的探讨主要存在功利说与公正说两种立场的对立。持功利说者认 为，立法上之所以规定巨额财产来源不明罪，是在贪污腐败现象日益严重，而控方无法充分证 明犯罪嫌疑人犯有贪污罪、受贿罪的情况下，为了不使这种拥有巨额来源不明财产的行为成为 其他先行犯罪的保护伞，因而设置这一堵漏式条款，以实现严密法网，打击腐败犯罪的目的。 该说认为，立法上基于功利价值的考虑，在特定的历史条件和背景之下设置巨额财产来源不明 罪实属打击特定犯罪之需，具有存在的正当性。持公正说者认为，立法上规定巨额财产来源不 明罪虽然是基于功利价值的考虑，但同时也不能忽视公正价值的实现。公正价值要求刑事立 法不能仅仅基于事实之间的盖然性联系任意设置推定型犯罪，否则，将有冤枉无辜、侵犯人权 之弊。在功利价值与公正价值的选择中，后者应居于优越地位，前者不能凌驾于后者之上。故 而，公正说者认为现行立法关于巨罪的设定缺乏正当性，需要修改与完善。 概括起来，对于巨罪立法是否违背公正原则，大致有以下几个质疑途径： l、是否违背了法律面前人人平等原则。有论者认为，普通公民也可能因非法活动获取暴 利，却因为没有证据而不能定罪，但是国家工作人员却可能因为拥有巨额财产而定罪。区分同 一类行为罪与非罪的标准，不应在于行为人的身份的不同，而在于行为本身社会危害性的大 小。⑦这种观点忽视了两个基本问题：其一，权利和义务的一致性使国家工作人员负有高于普 通公民的义务是法律的基本理念。国家工作人员是代表国家行使国家权力的主体，其享有的 国家职权越大，其所担负的职责也就越重，其负担的义务也就越多。其二，国家工作人员的特 殊身份使得同样拥有巨额财产的行为所表现出来的社会危害性必然有别于普通公众。国家工 作人员的特殊身份使其承载了与普通公民不同的期待。为了取得广大人们群众的信任，维护 国家机关的良好形象，国家要求国家工作人员必须廉洁奉公。如果国家工作人员持有来源不 明的巨额财产，必然使国家工作人员职务行为的廉洁性受到侵害。这种危害性是普通公民实 施同样的行为所不具备的。 2、是否违背了罪刑相适应原则。有论者认为这种功利主义立法在某种程度上放弃了对罪 ①中国刑警学院法律部 ⑦鲍遂献：非法所得罪带来的理论困惑，现代法学)tgs9年第2期，第15页。 i74 刑相适应原则的追求，不论巨额财产的真实来源如何，犯罪嫌疑人受到的刑罚处罚在绝大多数 情况下与被掩盖了的行为所应承担的责任不相称，或冤或纵。①这种观点似是而非。的确，巨 罪的法定最高刑为5年有期徒刑，与贪污罪、受贿罪的法定最高刑死刑相比有很大差距。但 是，巨罪是一种推定型犯罪，其立法根据在于其与贪污罪、受贿罪等的高度盖然性联系，法定刑 的保留设置，是出于盖然性与必然性之距离差别的考虑。申言之，这种法定刑之间的差距来源 于盖然性与必然性之差距。推定型犯罪作为一种功利主义立法模式，必须将公正价值的牺牲 降低到最低限度。从这个角度审视，对巨罪法定刑的设置不但没有违背反而体现了罪刑相适 应原则。 3、是否违背了有利于被告原则。本文认为，所谓有利于被告原则应当是一项司法原则而 不是一项立法原则。立法者在立法时认为某种行为具有严重的社会危害性而有必要用刑罚加 以规制，进而将某种特定类型的行为规定为犯罪，其本身就是价值衡量的结果。只要能够在人 类所希求的美好价值中找到恰当的平衡点，就是一个能够被公众的法感觉所能接受的立法。 相对于法律所规制的对象来说，刑罚这一结果总是对其不利的，但是只要这一法定刑设置能够 与犯罪行为本身的社会危害程度保持一致，就不能简单的用“不利于被告人”加以评价。 4、对于巨罪的设定是否达到了立法者当初所意图的功利目的也是质疑立法合理性的另一 种声音。批评现有立法的众多理由