董事在公司人治理结构中的职能.doc

董事在公司法人治理结构中的职能 赵平 卢耀祖 一、董事与股东是什么关系 1．董事是什么 董事在公司的内部组织结构中是什么角色呢？ 董事是公司董事会的组成人员，是公司重大决策制定的参与者，也是对公司决策执行人员进行监督的参与者。可见，董事是控制公司的人，也是监督决策执行的人。代表股东对公司进行管理是董事的最基本职能。 董事应该是具有较高的经营管理能力并直接参与企业管理的企业家。 2．董事不是公司法人财产的受托人 在很多研究和制定公司制度的实业界人士眼中，董事不仅是公司业务的代理人，也是公司财产的受托人。实际上，认为董事是公司财产的受托人是一种误解。董事接受的不是财产的委托，而是经营管理的委托。公司的财产是法人财产，与法人主体不可分割（法人财产并不能转移到董事名下），所以也就谈不上法人主体的财产权向外委托的问题。不过，现实中有些人为了回避自己的名字，把资本（个人财产）委托给别的个人代理进行投资。这种财产代理行为也是基于信任委托，但是和企业的股东与董事之间的委托代理关系相去甚远。 董事是受股东的委托，而不是受公司法人主体的委托（尽管常常由公司盖章给董事发聘书，但是这只是外在表现形式，而聘任董事的权力是由股东会拥有）。相反，董事是受股东委托来对公司进行管理。 显然，董事是一种职业，是一种劳动者，与股东之间是关于一种劳动的契约性合作。董事为股东代理经营决策和监督，是作为管理者的劳动者。有些专家认为董事是受公司委托的看法，是与现代企业理论格格不入的。对董事的委托权是依据资本的所有权，而不是依据公司的法人财产权。 3．董事仅仅是接受股东的委任吗？ 还有另一种误解，就是认为董事只是受股东的信任委托，而把与委托对应的另一方即代理加以否认或弱化。这种误解实际上把对股东和董事的关系倒退到了古老的委任或任命概念。过于强化委任，就忽略了董事本身素质的决定性作用，也忽略了委托与信任的高度结合，更排斥了董事与股东关系的契约本质（因为被委任方对委任方没有任何合法的约束力，只能听命）。过去国有企业的“官”就曾经是采用这种委任。不过，带有东方特征的日本商法和民法承认董事是接受这种委任。 4．委托代理关系的理论基础 董事的职位是公司制的产物。但是如果仅仅依据关于公司的法律条文来理解董事的角色，就一定跳不出企业的资本所有者（股东）、管理者（董事或经理）以及工人之间内在关系理解的误区。现代企业理论的不断发展，使我们对重事的认识和理解也不断完善。对董事的认识离不开现代企业理论（即企业契约理论）的基础。 现代企业理论的核心观点是：企业是一系列不完备契约的有机组合。在现代企业理论看来，企业行为是所有企业成员之间以及企业与企业之间博弈的结果。 其中作为现代企业理论两大分支之一的代理理论，着重分析了企业内部的组织结构以及企业内成员之间的代理关系。在代理理论中，委托代理理论由于其形式化和数学化的通俗描述，最容易被理解和接受。而且，委托代理理论也是最近二十年来企业契约理论的最重要、最有突破的发展成就。 5．委托权以及与信任的结合 委托代理理论大大改进了经济学家对企业的资本所有者（股东）、管理者（董事或经理）以及工人之间内在关系的理解。经济学家张维迎教授在他的“企业家—契约”的现代企业理论中，解释了为什么是股东具有委托权（控制权和剩余索取权），而不是工人具有委托权。股东委托管理者（股东依据自己对公司的出资份额拥有选择董事的权力），管理者又委托工人。这种委托关系是资本与能力（或劳动）合作的一种不对称不完备契约（合同）。股东对董事的委托程度以及委托方式的安排，直接与委托人的风险承受能力有关，也与委托人的委托水平和监督能力密切相关，更与委托人对代理人的信任程度有关。 委托人有权选择代理人，同时也不得不承担由此带来的后果。由于经营管理能力的不足和双方的信息不对称，股东对董事的有效监督和激励在技术上存在很大的困难，监督成本也很高，因此对董事的信任委托是否有效，就和企业的商业行为一样，不可避免地存在道德风险。因为实际上，股东对董事的信任委托就象企业之间的商业行为，良好的商业信用本身比完备契约的法律约束更有效。 6．董事的代理行为与股东的委托行为不可分割 股东对董事的信任程度依赖于董事的素质，董事素质的成长反过来与股东对董事的选择和委托制度有一定的关系。如果公司的治理结构不好，资本、技术、管理者（包括董事）、工人都会向外流动。公司的成功以良好的公司法人治理结构为基础，而良好的公司法人治理结构又离不开高素质的董事群体这一基础。而且，董事的卓越素质和特殊的经营管理才能，是公司成功的决定性因素。另外，市场中存在的不确定性，还要求作为企业决策者的董事具有勇敢的精神和企业家的魄力。因此，影响代理行为的董事素质比选择（委托）董事的工作更重要。可见，董事的代理行为（董事代表股东