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非法经营同类营业罪认定中几个争议问题的探讨 　　摘要：非法经营同类营业罪侵害了国有公司、企业的财产权益及国家对公司的管理制度，近年来，随着国民经济的飞速发展，非法经营同类营业罪发案率不断升高，然而实践中关于办理该罪的司法解释和实践经验相对较少，本文笔者将通过对办理非法经营同类营业罪的实践办案中存在的几个争议问题进行探讨，以期有利于司法实践。 　　关键词：职务便利；同类营业；非法利益 　　中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0145-02 　　作者简介：余友前（1985-），男，汉族，硕士研究生，重庆市人民检察院第一分院侦查监督处，主任科员。 　　刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”办案过程中是否够成该罪主要着重审查主体身份是否符合、职务便利是否明确、经营同类营业是否一致、非法利益数额是否达到等。然而在司法实践中，案件千差万别，证据千变万化，上述定罪标准也存在争议，要想准确认定该罪，有必要对以下几个问题进行探讨。 　　一、关于非法经营同类营业罪主体认定的分析 　　刑法第165条规定明确规定非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事、经理。董事、经理的认定《公司法》已有明确界定，笔者在这里不在进行讨论，实践中只要有国有公司、企业相关的董事、经理的主体身份材料即可认定。这里着重讨论的是国有控股的公司企业的董事、经理能否构成该罪。一种观点认为该罪的主体应该为全资的国有公司、企业；另一种观点认定除全资的国有公司、企业外，国有控股的公司、企业也应当包含在内。二者分歧的焦点根源是非法经营同类营业罪的主体包含国有控股的公司、企业到底是一种扩大解释还是类推解释？ 　　理论上，我们如何辨别扩大解释还是类推解释呢，扩大解释是指对法律用语解释后大于其字面含义，但该含义是该用语处在的可能含义范围内；类推解释是将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。将国有公司、企业解释为含国有控股的公司、企业，根据“口语”延射，符合广大人民群众的认知、理解范围。此外，本罪保护的法益是国有公司、企业的财产权益及国家对公司的管理制度，国有控股公司、企业的财产权益及管理制度当然也应当得到保护。理论上，学者提出国有控股包含绝对控股和相对控股，有学者认为应当只保护绝对国有公司、企业，而相对控股的国有公司、企业不是该罪主体，也有少数观点认为国有参股的公司、企业也本罪主体。笔者认为将国有控股划分为觉得控股和相对控股，一是标准不容易把握，二是国有控股即国家拥有该公司、企业的经营主导地位，就应当是本罪的主体。国家参股的公司、企业只是国有资产的投资方式，其经营主体是非公有制经济，不是本罪主体。 　　实践中，办理贪污贿赂犯罪案件时，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年11月26日法发[2010]49号）第六条规定，“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”那么我们能否将该条适用在非法经营同类营业罪上呢？笔者认为，既然国有控股的公司、企业中符合上述要求的工作人员，认定为“国家工作人员”，那么国有控股的公司、企业中符合上述要求的董事、经理，当然可以认定为“国有公司的董事、经理”，是本罪的构成主体。 　　二、关于非法经营同类营业罪中职务便利认定的分析 　　利用职务便利是指“利用自己在国有公司、企业任董事、经理之职，掌握材料、物资、销售计划、人事等工作的便利条件。”①，国家检察官学院刘志远曾在《检察实践》中刊文认为非法经营同类营业罪中的“利用职务便利”要件应予取消，这同现今受贿罪中“利用职务便利”取消的呼声基本一致，但根据罪行法定原则，刑法分则规定了“利用职务便利”的构成要件，我们实践办案依然要着重分析该要件，综合起来，主要存在以下两种观点，一种观点人职务便利就是由所任职权而直接形成的便利条件；一种观点认为既包括职权便利本身，也包括职权或者地位形成的便利条件和工作之便。 　　实践中认定职务便利能否将职权或者