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习惯法界定问题研究综述 　　摘要：国外对习惯法的研究比较早，成果也比较深厚，这些成果对国内习惯法的研究产生了深远的影响。我国从20世纪90年代开始，对习惯法进行了比较系统地研究。目前为止，习惯法的研究已经成为我国法学界日渐重要的领域，甚至一度成为研究的热点。本文首先对国内外习惯法界定的研究进行综述，接着对国内外习惯法界定问题的研究焦点进行讨论，最后尝试对习惯法进行初步的界定。 　　Abstract： Foreign countries study of customary law for a long time， and a lot of achievements have been made. These achievements had a profound impact to domestic research. Since the 1990s， Chinese scholars began to study customary law systematically. So far， scholars have pay more attention to the study of customary law， and customary law even became a research hotspot. This paper first introduces the research of the customary law in China and abroad， then to discussion the focus of research. Finally， this paper attempts to define the customary law. 　　关键词：习惯；习惯法；制定法；研究综述 　　Key words： custom；customary law；national law；research overview 　　中图分类号：D927 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2016）36-0235-03 　　0 引言 　　法律最初的产生是源于习惯，大多数法律也就是依据习惯而逐渐成形进而完备的，世界各地的法律都是这样，很少有例外的。恩格斯曾经这样说过，他认为整个人类社会的最初的法律都是习惯法，现在的国家法律都是根据习惯法而制定的。不难看出，法律最初也可以称之为规则，而规则首先就是一种大家潜移默化中的习惯，这种习惯经过漫长的发展，约定俗成中就成了法律。因此，专家学者们往往在考察法律的起源的时候，会先从一些原始部落开始，从这些部落的原始习惯开始，想从这些习惯当中发现法律的起源和民族的法制。当习惯法这一概念由西方学者提出的之后，随着近代西方法学、民族学等传入中国，这一概念逐渐被我国学术界所接纳和采用。但是关于习惯法的界定，我们至今尚未见到统一的、能被广泛认同的权威性观点。下面，本文立足于国内外对习惯法研究的基础之上，尝试对习惯法进行初步的界定。 　　1 国内外对习惯法界定的研究综述 　　1.1 国外对习惯法界定的研究综述 　　国外对习惯法的研究比较早，成果也比较深厚，这些成果对国内习惯法的研究产生了深远的影响。从国外学者对习惯法的研究历史和研究成果来看，他们都认为习惯法是人类社会客观和普遍存在的行为规则，在社会生活中有着重要地位和作用。 　　1.1.1 分析法学的观点 　　分析法学创始人奥斯丁认为，法之所以能成为法，主要包括三个因素。首先，他认为法就是一种命令，这种命令是由一个具体存在的人来制定的，或者说这是一个具体存在的集体。他们富有理性，能够制定出切实可行的命令。其次，他认为制裁，是一种命令导致的后果。这种后果可能是有利的，也可能是不利的，但是它是紧紧依托于命令的。再次，他认为义务的存在，完全是依附于命令，如果没有命令，也就没有这种所谓的义务，义务的产生是假定有一个命令要求其存在。从上述的论述，我们可以发现，一些非国家制定或认可的习惯法完全可以满足奥斯丁关于法的三要素条件。 　　1.1.2 法社会学的观点 　　法社会学将关注的重点放在了法律的实际运作这一具体内容之上，而民间存在的习惯法体系必然影响到国家法的实施，因而习惯法问题必然会进入法社会学研究的视野之中。埃利希一直被认为是法社会学的重要创始人其中之一，他有这样的看法，法律的基本形式就是人类群体的一种内部秩序，这种秩序很稳定，从产生到发展到如今，都是法律的基本形式。至于说到法律命题，那其实是很晚才出现的，这些命题的出现也都是从稳定的秩序中产生并发展过来的。 　　马克斯?韦伯是德国的一名著名社会学家和哲学家，他对于法也有着深刻的研究。他在《经济与社会》一书中有关于惯例、习俗和法三者的重要表述。他是这样