未来民法典的体系构想马俊驹清华大学法学院教授.doc

PAGE  未来民法典的体系构想 马俊驹 清华大学法学院 教授 上传时间:2002-12-25 民法的编纂体例，有两种。其一，称为罗马式，又称法学阶梯式；其二为德意志式，又称潘德克吞式。罗马式分为三编，分别为人法、物法和诉讼法，法国民法典即采用此种体例，只是将诉讼法排除在外，第一编人，第二编财产及对所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法。德意志式为德国民法典所沿用，分为五编，分别是总则、债权、物权、亲属和继承。[5](P13)现在学者的通说，认为德国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法典的国家大多是采取德国的五编制或者是以五编制为基础稍作变化。 在我国未来民法典的体系安排上，我们认为可以采用七分法，即分为七编，分别为总则、人格法、亲属法、物权法、合同法、继承法、侵权法。附则内容可在民法实施细则中予以规定。 第一编 总 则 我国未来的民法典是否设总则编?法学界有不同意见，多数学者主张设总则编，就民法中带有共性的一般问题做出规定，但在内容和体例上有不同的主张。其中一部分学者认为，我国在制定民法典时应将民事主体制度独立成编。也有学者主张不设置总则，而采取《瑞士民法典》的模式。[6](P365)我们认为，一方面我国未来民法典应设有总则编，将民法共同适用的规则确定下来，使民法典有了统领全部内容的一般规定，避免了立法上的重复与繁琐，结构比较科学；另一方面为适应民事主体制度不断发展的客观需要，将民事主体从总则编中独立出来，以便能够包含更丰富的内容，也使总则编更能贯通整部民法典，在体例上更加协调、合理。总则编的内容应大致包括：民法的任务，调整对象，基本原则，法律行为、民事权利、民事责任的一般规定，代理，物，诉讼时效，法律使用和法律解释等。 第二编 人格法 人格权制度的逐步确立，使民法摆脱了财产法的偏狭，重树了人作为民法首要调整对象的地位，促进了民法平等观念的深入，也代表了民法现代化、文明化的潮流。现在，人格权已成为现代民法的基本理念之一。随着社会的发展，人格权的内容不断丰富，已由具体的人格权发展到一般人格权，即以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利，是民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益[7](P26)这种逻辑上的发展过程，实际上是人格权的范围扩张的过程。从这个意义上讲，一般人格权是人格权发展到一定历史阶段的产物，是人格权法发展的重要历史标志。然而《民法通则》对一般人格权并无规定，仅规定了具体人格权，这使得一般人格权因找不到法律的明文规定而得不到合法有效的保护，这不能不说是《民法通则》的一个缺憾。制定民法典时，应充分考虑这类问题，在立法上予以完善。正因为如此，我们主张突出人格权并将其单列在民事权利体系的第一位。还应该看到，虽然人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，与自然人本身不可分离。[8](PlO)但是，人格是民事主体的资格，与人身权是不同的。传统民法上，人身权包括人格权和身份权。人格权是法律赋予民事主体为保持其在法律上的独立人格所必需的权利，包括生命权、健康权、自由权、姓名权、肖像权、名誉权等等。身份权是基于民事主体特定身份而产生的权利。在传统民法上，身份权是对特定人的人身支配权，其实质在于对人的支配。随着社会的发展和进步，人格权越来越为人所重视，范围日渐扩大。而身份权因与近代民事立法精神相悖，其范围逐渐趋于缩小，例如父权和夫权在现代民法中已经消亡；亲权也已经转变为集权利与义务为一体的新型权利。[9](P43)可见，人格权和身份权这两个制度是不同的。现今，身份权主要是在亲属、夫妻、亲子、家长家属之间产生出来的人身权，应由婚姻家庭法(民法亲属编)予以调整和保护。作者的各种身份权，应由相关的知识产权进行调整和保护。[4](P43)，所以，我们主张人格权独立设编。 在内容上，人格法可分为两部分。第一部分为民事主体制度，包括有关自然人、法人和其他社会组织(第三民事主体)人格的一般规定，自然人人格的开始和终止，法人和其他社会组织的定义和分类、设立和解散，法人成员(社员)的地位和权利等。关于民事主体享有的一般人格权可在总则编或本编民事主体部分规定。第二部分为人格权制度，包括直接以权利人的人身为客体的权利如生命权、身体权、健康权和以权利人在精神上和心理上而存在的利益为客体的权利如姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、个人情报知悉权，以及由以上两类人格权派生而来的环境权、休息权、安宁权等。有关人格权的保护，即责任制度，则应放在侵权行为法一编中规定。 第三编 亲属法 大陆法系各国均将婚姻家庭法纳入民法典中，该法适用于民法的基本原则和相关规定。《德国民法典》在第1297—1921条规定了亲属法，主要内容包括民事婚姻、亲属关系和监护等。[10](P243)二次大战后，德国陆续颁布了与婚