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PAGE  PAGE 7 论孤儿作品的制度设计 　　摘要：孤儿作品是指经过努力查找，但是仍然无法确定其著作权人的作品。我国在《著作权法实施条例》第十三条对孤儿作品做出了规定，但是由于条文过于简单，导致其在实践中可操作性较弱。所以，2013年《著作权法》（修正草案）第二十五条又对其进一步规范化，这具有一定的进步性，但是由于还没有相配套的制度出台，其效果具有未知性。所以本文旨在分析外国对孤儿作品的主流利用模式的基础上，分析我国可能采用的立法模式，并提出其可能面临的难题，以供立法参考。 　　关键词：孤儿作品；立法模式；启示 　　一、孤儿作品基本问题的界定 　　（一）孤儿作品的定义 　　关于孤儿作品的定义，欧美大部分组织机构，以及国内的专家学家基本上意见都是一致的，其大致含义是指：享有版权的，但是经过努力查找，仍然无法确定其著作权人的作品。有学者归纳认为其形成主要可以分为四个方面：1、属于受版权保护的作品，否则即为完全的公共领域作品；2、其版权主体（而不是作者）不明确或找不到；3、孤儿状态不一定是绝对的、永久性的，版权人可能会出现或被找到；4、版权状态可能多种多样。[1] 　　（二） 孤儿作品的范围 　　规制孤儿作品的立法初衷是为了解决孤儿作品的有条件使用与《著作权法》中关于盗版、侵权相冲突的问题，所以在制度设计中，关键之一就是要对孤儿作品的适用范围进行规定。国内学者对此进行总结，认为主要可以分为三种：1、版权主体身份不明且无法找到原件所有人的作品；2、版权主体身份确定但下落不明的作品；3、版权人死亡（或消灭）但无人继承（或无组织承受）其权利的作品。[2] 　　本文主要分析其中两种特定作品是否属于孤儿作品的范畴：摄影作品和网络作品。这两类作品的共同特征就是一经产生，其具有很大的概率成为“孤儿作品”，前者是因为摄影师很少在作品上署名，作品大量公开传播后就很难再找到其著作权主体，而后者是网络作品的著作权人一般采用网名，而大部分网名具有巨大的不确定性，而且通过网络的传播，著作权人往往就会淹没在其它信息之中而难以获得。所以，如果将这两类作品归入孤儿作品的范畴，由于公认其寻找主体的困难性，使用者往往可以利用较低的成本去使用该作品，但是这就会损害作品著作权主体通过合法方式获得报酬的权利；相反，如果不纳入孤儿作品的范畴，由于难以找到著作权主体，导致使用者获得作品合法授权的成本变高，浪费社会资源，甚至使用者会由于盗版、侵权而违反《著作权法》。两者相互权衡，王迁教授认为应该将该类作品归入孤儿作品范畴，但是相应的应该提高使用者的寻找义务标准，避免滥用。[3] 　　二、我国的立法利用现状 　　关于孤儿作品，我国现有立法主要是规制著作权主体身份不明的作品和著作权人死亡无人继承的作品这两个方面。 　　我国《著作权法实施条例》第十三条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”这一条文表明上看起来具有很强的可操作性，很好的解决了孤儿作品的保护及利用问题，但是仔细分析其中的“作品原件”，就会发现立法上的模糊性。在互联网时代，网络作品的大量出现使信息资料的数字化成为一种趋势，这就使得数字化的智力成果复制和传播的成本大幅下降，这就会导致“作品原件”难以确认，而且这一条规定没有完善的配套制度，如使用人的使用义务、对作者或继承人的合理赔偿等，使得这一规定在现代社会已经难以适用了。 　　我国《著作权法》第十九条第一款规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。”《继承法》第三十二规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有。”《著作权法》第十九条第二款规定：“著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”根据法条分析，在著作权的法定保护期内，无人继承的作品其著作权最终是归国家所有的，但是根据我国现有的版权制度设立来看，我国缺乏管理孤儿作品的部门，这就会产生“国有资产权利行使主体虚化的问题”。[4]如此武断的制度设计不利于保护作品著作权人的权利，也不利于保护社会公共利益，所以有学者认为将这类孤儿作品进入社会公共领域，更可以发挥其价值，并且调和了作者利益与社会公共利益之间的冲突。但是，在具体制度设计方面仍应提高使用标准，因为随意将无人继承的作品流入公共领域，只会造成作品的滥用。 　　三、外国主要立法利用模式 　　国际上对于使用孤儿作品的条件一般都奉行“合理的勤勉寻找”和“合理补偿”原则，其中