私人代履行的激励问题从契约经济学的角度出发.pdfVIP

4 西北大学学报（哲学社会科学版） 4幽 2012 年 11 月，第 42 卷第 6 期， Nov. ,2012,Vol.42,No.6 F/ Journal of Northwest University(Philosophy and Social Sciences Edition) f JNWU 【法学研究】 私人代履行的激励问题：从契约经济学的角度出发 祉＠薇 1,2 ( 1. 中山大学法学院，广东广州 510275 ;2. 西北政法大学行政法学院，陕西西安 710063) 摘 要：代履行是一种重要的行政强制手段，对于缓解官民关系、实现行政义务具有重要作用。 我国行政法理论对代履行协议的性质以及私人在代履行中的地位缺乏充分关注。从契约经济学的 角度看，为了防止私人在代履行过程中出现机会主义举动，有必要通过相关激励机制的构建，保护 行政相对方的合法权益。 关键词：私人代履行；私人；行政义务 中圈分类号： D922.11 文献标识码： A 文章编号： 1000-2731 (2012 )06-0068 -(]5 的关系，也包括非正式的、建筑在社会期望基础上的 一、问题的提出 关系。这一领域“所有的问题都是合同的问题，所 《行政强制法》在第 50 条、第 51 条、第 52 条对 有的合同问题都是委托代理问题，所有的委托代理 作为间接行政强制执行的代履行进行了规定，并明 问题都是激励的问题”［ 2] 0 代履行作为政府缓解官 确“行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系 民关系、实现行政义务的间接强制手段，也可以视为 的第三人代履行”。行政机关能否成为代履行主体 是一种契约。这种契约具有如下特点： 并非毫无争议，各国立法例也各有不同，本文仅就称 （一）代履行是一种以公法为基础的契约 为“第三人”的私人代履行这一普遍认可的措施展 代履行是相对人负有行为义务，如其行为能由 开分析。 他人代为履行，则向相对人征收费用，委托私人代为 在私人代履行所形成的三造格局中，私人力量 履行的制度。这意味着：第一，代履行并非行政“卸 渗入执行过程，成为行政意志实现的组成环节，高权 责”。私人代履行时，权限被划分为“决意”与“实 行政系统的封闭性得以突破，这是“明显体现行政 施”两个环节，前者由行政机关垄断行使，后者仅仅 作用及行政组织方面存在的复杂多样的行政和行政 涉及单纯的技术事务，在私人协力下完成，至于从 法现象的一个侧面。”［ I ］然而，我国学界对此种现象 “决意”到“实施”的过渡，在紧急的、不能采取其他 的研究却着墨不多。本文拟从现代契约理论着手， 方法消除的危险时，表现为行政行为［剖，其余均体 将分析厂商行为的契约经济学应用于行政领域，探 现为协议，无论是单方决定还是双方约定，其中都包 讨避免代履行出现机会主义的激励措施与制度安 含着行政机关一方旨在实施行政决定的意志，离开 排。