美国法律过程学派对现实主义法学挑战的回应.pdfVIP

2014年 3月 西安电子科技大学学报 (社会科学版) Mar．2014 第 24卷第 2期 JournalofXidianUniversity(SocialScienceEdition) V_01．24N0．2 -法学 美国法律过程学派对现实主义法学挑战 的回应 刘 狲 (南京师范大学法学院，江苏 南京 210023) 摘 要：现实主义法学的价值相对主义立场与经验主义研究方法对 自兰德尔以来的古典正统体系所捍卫 的自由主义法治提出了挑战。法律过程学派通过提出 “制度解决的原则”，将法的合法性建立于程序之上，并以 “制度能力”为基石建构其理论框架，通过对司法 “理性阐述”过程的强调来彰显司法的比较优势并以此区别 和协调其与立法、行政及私人秩序之间的关系，对宪法审查的 “反多数难题”，则提出了 “中立原则”的解决方 法。二十世纪六十年代以后，法律过程学派随着美国社会基本共识的破裂而迅速衰落，但该学派的诸多理论立 场在美国学界至今仍受重视。 关键词：合法性；法律过程学派；程序主义转向；制度能力；理性阐述 中图分类号：D971．29 文献标识码：A 文章编号：1008—472X(2014)03—0079—09 收稿 日期：2013．12．18 作者简介：刘 种 (1977)，男，安徽芜湖人，南京师范大学法学院法学理论专业博士研究生，芜湖市行 政学院副教授。 法律过程学派 (Legalprocessschoo1)是美国法理学发展史上的一个重要环节，该学派在美国起于 二战之前，盛行于二十世纪五十年代，并随着哈特 (HenryHart)和萨克斯 (AlbertSacks) 《法律过程 ： 法律制定与应用中的基本问题》一书的完成和威克斯勒 (Wechsler)的演讲 《迈向宪法的中立原则》 的发表而臻于巅峰，引领美国法理学的发展达数十年之久 。法律过程学派对法律现实主义进行了批 判性接纳，试图超越形式主义与现实主义之间旷 日持久的纷争，并在欧陆极权主义兴起的背景下对 自 由主义法治的合法性进行了坚定的捍卫。进入二十世纪六十年代以后，支撑法律过程学派的政治、经 济条件急剧变化，其赖 以存在的理想社会图景渐趋幻灭，法律过程学派作为一个完整的理论体系开始 坍塌，但该学派的一些重要理论立场在学界至今仍备受重视，成为众多学者思考法律问题时的背景性 知识和理论创新的起点。 一 、 现实主义与形式主义之争及法治合法性危机 白兰德尔 (ChristopherLangdel1)以降，法律形式主义成为 自由主义法治的正统理论。自由主义 法治以公、私二分作为 自身的结构性基础，强调私域优于公域，自由市场先于政治国家，试图以私法 的形式理性化发展来确保法的安定性和法律调控结果的确定性，并使个人权利能免于公共权力的咨意 侵犯。兰德尔的古典正统体系与此种 自由放任的意识形态桴鼓相应并秉承理性时代的信仰，把普通法 看成是一个去社会背景化的自治、中立的体系，由抽象的概念和原则构成，具体的规则来 自于抽象概 念和原则的推导，而司法则完全成为在封闭体系内进行的计算过程，法官只需运用演绎逻辑进行形式 主义的法律推理即可排除外在的价值判断并为案件找到确定的答案。而制定法作为政治过程的输出物， 反映着公共政策的变化和权力意志的要求，制定法是任意的、混乱的和主观的，并不属于 “法律科学” 的研究范畴。司法扮演的重要角色之一是要在私法领域区别欺诈、胁迫与 自由意志并在宪法领域厘清 政治国家与市民社会的关系，并以此来维护公私二分的界限 。洛克纳案 (Lochner NewYork)是法 律形式主义臻于巅峰的标志也是其盛极而衰的转折点。在洛克纳案前后，一批年富力强的偶像破坏者， 对公理与命题的体系、归纳演绎推理的价值及形式规则安排人类事务、组织社会生活的能力持普遍怀