强制性冲突法和任意性冲突法理论初探.pdfVIP

• 83 • 2即7 年第4 期 南开学报(哲学社会科学版) 强制性冲突法和任意性冲突法理论初探 秦瑞亭 (南开大学法学院，天津 3α即71 ) 摘要:冲突法对法官和当事人是任意性规范还是具有强制性的拘束力?这是一个具有重要现实意 义的问题。普通法国家一般认为冲突法是任意性法律。这些国家的法院总是适用法院地法，除非当事 人一方妥求适用外国法作为准据法。罗马法国家一般认为冲突法是强制性法规，这些国家的法院有义 务按照法院地的冲突规范适用准据法。我国冲突规范主要规定于《中华人民共和国民法通则》之中，因 为《中华人民共和国民法通则》不是任意性的，因此我国冲突法不应是任意性规范。但我国一些地方法 院的司法实践却不时将我国冲突法作为任意性法规，对待，这不仅有损于我国司法在国际社会的形象，而 且损害了我国冲突法的健康发展。因此我们必须在立法和司法实践中明确:我国的冲突规范不是任意 性规范，它对所有人民法院均具有拘束力。 关键词:任意性冲突法;冲突规范;外国法内容查明 中图分类号:四10 文献标识码:A 文章编号: 1∞1 -4667(2即7)协删3-07 一、问题的提出 与一般实体法和程序法相比，冲突法具有两个显著特征:第一，冲突法一般不直接确定法律关 系当事人的权利义务，因此在许多人，包括一些法官和律师看来，冲突法不如实体法和程序法那么 重要;第二，冲突法在许多情况下援引外国法律作为案件的准据法。由于内国法官一般并未受过 关于外国法的教育，既不了解外国法的内容，也不熟悉外国法的具体造用，因此对于内国法宫来 说，适用外国法律审理案件不仅难度大，而且容易发生错误适用法律的风险。由于这些原因，内国 法官在审理涉外案件时经常有意或者元意忽视冲突规范的存在，直接适用法院地的实体法判决案 件。这种现象不仅在国外存在[1](p.547) ，在我国也是众所周知的事实。我国最高人民法院在2删 年《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中特别指出，各级人民法院必须 严格依照冲突规范适用处理案件的民商事法律，切实做到依法公开、公正、及时、平等地保护国内 外当事人的合法权益;除《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的三类合同必须适 用中国法律外，均应依照有关规定或者当事人约定，准确选用准据法。该通知强调法院应当依照 冲突规范确定案件准据法，从一个侧面反映了我国冲突规范在司法实践中未受到重视的事实。 冲突法在国内外普遍受到冷落的事实促使人们开始思考一个看似简单的问题:冲突法对审案 收稿日期:江旧7-03-25 作者简介:秦瑞亭(1叨0-)，男，山东梁山人，南开大学法学院副教授，博士，主要从事国际私法、欧盟法和国际经济法研究。 . 84 . 2∞7 年第4 期 法官和法律关系当事人有无法律拘束力?从世界各国现行立法来辛苦，国外…些国家的冲突法立法 明文规定了法官依职权适用本回冲突法的义务，如《列文敦士援国际私法法》第 3 条和第4 条，{布 基纳法索民法典》第 1制条和1∞8 条，(秘鲁民法典》第2051-2053 条[2](p.392) 。在这些国家，前述 问题的答案是明确而且肯定的。但不少国家的冲突法立法并未明确规定法官是否有义务依职权 适用冲突法，由此产生了关于前述问题的争论。总结这些国家关于前述问题的理论和词法实践， 主要存在强制性冲突法和任意性冲突法两种理论。 强制性冲突法理论认为，冲突法和实体法律规范一样，是由国家强制力保证实施的法律规范。 因此无论审案法官是否乐章，也无论当事人是否提出适用外国法的要求，只要具岳涉外因素，受案 浩官就必须依法院地冲突法规定确定案件准据法并依据该准据法判决案件，否则就是错误适用法 律，审寐法官须承担法律适用错误的脂果①。而任意性冲突法理论则认为，法官没有义务依职权适 用冲突法。适用外国法是当事人的一种权利，当事人可以行使，也可以放弃。因此