论我国行政诉讼调解的正当性构建.pdfVIP

主F 荣、贯 茵:论我国行政诉讼调解的正当性构建 (二)运行困境z 行政诉讼和解撒诉率居高不下 尽管法律没有关于调解的规定，我国行政审判实践中-直存在以协调、 和解的做法来变 通适用调解。法院在行政诉讼中经常会在原、被告之间进行斡旋、疏导，促进双方沟通、协商。如果 双方就如何解决争议达成一致的，往往采用原告撒诉的方式结案.根据最高法院工作报告的数据，从 1990年《行政诉讼法》实施以来，至2011年为止的22年中，各级法院一审行政案件中和解撒诉案件数 占全部审结案件比例见下表z ① 年份 I 19则 I 1991 I 1992 ~酬I 1995 r1996 I 1997 I 1998 I 1999 I :2删 和解撒诉率(%) I 36.1 I 37.0 I 37.8 I 4 1.3 I 44.3 I 50.6 I 54 L~7.!_j 49.8 I 45 137.8 年份 I 2ω1 I 2∞2 I 2003 I 2刷 I 2005 I 2制 I 2∞7 I 2008 I 2009 I 2010 I 2011 和解撤诉率(%) I 33 .3 I 30.7 I 3 1.6 I 30.6 I 30.2 I 33.8 I 36.9 I 35.9 I 38.4 I 44.5 I 48 分析上表可知，在实践中，通过和解撒诉方法审结的案件占宵相当大比例. 22年里，和解撤诉率 从未低于30%，最高达到57.3%. 也就是说，在全国一审审结的行政诉讼案件中，有113到112的数量不 是通过行政诉讼法规定的判决方式处理，而是以和解撒诉的方式结案。正如在学者所言， 以撤 诉为哀，以调解为里，是中国行政审判法官的创造。②这可以清晰说明，无论是法院，还是当事人 双方，都认为和解结案对争议解决的效果往往要好于以判决方式结案。这种情况在国外的行政诉 讼中也同样存在， 20世纪60年代，联邦德国有25%-40%的行政案件以调解方式结案，柏林地方行政法 院每年以非裁判方式终结诉讼的比例高达97%，其中绝大多数是在原被告和解的基础上实现的.③ 从司法实践看， 行政诉讼法》禁止调解的立法意图没有得到充分的贯彻。为了我国法制统一 和法律权威，同时为了司法实践的需要，解决二者之间的矛盾势在必行.而要解决这个矛盾，无非是 两种途径，一种是在立法上仍然坚持不调解，同时必须纠正司法实践中的变相调解，以维护法律的尊 严z 二是顺应司法实践的需要，在立法上确立行政诉讼的调解制度，同时对调解的程序、方式以及效 力等制定具体规则。本文认为，第一种方法基本脱离司法实践的需要，不利于有效化解行政纠纷，也 不符合渐成潮流的ADR (Altemative Disputes Resolution) 非诉讼纠纷解决程序或解决争议的替 代方式，因此，只有建立调解制度，并在法律上对调解进行规范，才是解决二者矛盾的必然途径。 但是，将调解制度植入行政诉讼，需要打破传统理论的制约，或者说，要重新对制约行政诉讼调解制 度的理论进行审视。本文梳理了1985年以来理论界对于行政诉讼中适用调解持否定态度的理论观点， 这些观点可以归纳为三个方面z 第一，公权力不可处分，使调解没杳前提:第二，当事人地位不平 等，使调解失去基础:第三，调解将对法律秩序造成破坏.④ 二.视点之-:公权力不可处分 (一) 公权力不可处分说 公权力不可处分说认为调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它 是行政主体必须依法行使的法定职权。我国较权威的观点认为: 在行政诉讼中，当事人都不能处分自 己的实体权利义务.处分这种权力和职责，贝IJ 意味着违法失职:在涉外诉讼中，则意味着放弃国家主 权。如果让相对方作出让步，则无异于让相对方承认侵害合理。⑤这种说法早在上世纪80年代末90 ①数据来源: 2∞7 年以前数据来自档案和《人民司法机 2ω8 年以后来自最高法网站. ②任玉林产6 地下地上一一我国行政诉讼调解的过去、现状和出路，法律图书馆网站， http://www .l Iwllw_view.asp?no= I3134page=2 (最后访问时间 12012 年3 月 19 日). @任玉林产4 地下地上一一我国行政诉讼调解的过去、现状和出路，法律图书馆网站. http://www.law-lib.∞mI lwllw一说ew.asp?no=I3