“片面的共同正犯”若干问题探讨.docVIP

　　“片面的共同正犯”若干问题探讨 关键词: 片面共同正犯/片面帮助犯/处罚 内容提要: 是否承认“片面的共同正犯”，在国内外刑法学界都有不同意见，问题的关键在于如 何理解共同正犯的本质。鉴于刑法的具体规定，应当认为犯罪共同说比较符合我国的法 律环境。而根据犯罪共同说的观点，不能承认片面的共同正犯，对有关的案件，有的可 以直接按照单独犯进行处理，有的可以作为片面的帮助犯进行处理。 共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的犯罪形态。作为其成立要件，要求有主观上的 共同实行的意思与客观上的共同实行的事实(行为的分担)。关于共同实行的意思，是必 须存在于各个共同行为者之间，还是仅仅一方具有就已足够，这就是所谓片面的共同正 犯的问题。 　　　　一、国外刑法理论界之争论 (一)否定说 1.全面否定片面的共同正犯与片面的帮助犯说 这主要是共同意思主体说学者的见解。该说把共犯解释为一种特殊的社会心理现象， 认为二人以上由于共同的犯罪意思而结为同心一体，共同犯罪是共同意思主体的活动， 所以，共同正犯之成立，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意思 主体中一人实施了实行行为，即可视为全体实行。但要成立共同意思主体，不仅要求二 人以上的共同行为人首先存在一定的共同犯罪目的，而且要求各方行为人要有对共同犯 罪行为的认识和相互利用他方的行为而实施犯罪的意思。换言之，共同意思主体说主张 的观点是“一主体一罪”，即共同实行的意思是以一个故意犯为主而结合形成的。因此 ，在共同意思主体说的理论中，片面共犯 自然 无存在的余地。此观点代表性的学者是齐 藤金作和植松正。齐藤金作认为“只要是采用共同意思主体说，那么所谓共犯，即是二 人以上异心别体的个人，在实现犯一罪的共同目的下，成为同心一体。既如此，自然否 认片面的共犯。”[1](232)植松正也认为：“我所主张的全面的否定理论，其根据在于 它缺乏作为共犯的根本要件之一的意思联络，而且在实际运用上也不会产生不当的结果 。对于从犯，多数学说主张肯定其片面性，这是因为(学者们认为)对多数事例，只有肯 定从犯才能妥善地加以解决，而解决的妥当与否又取决于法感情，这是一种循环的无休 止的论证。不应当以牺牲理论的整合性为代价来主张肯定说。”[2](254) 2.否定片面的共同正犯，但肯定片面的帮助犯 该观点主要是犯罪共同说的学者所主张，也有部分行为共同说学者持这种观点。此说 是日本判例所采取的态度，也是学说中的通说。 犯罪共同说主张的是“数人一罪”的原则，所以对各自的犯罪不能予以个别的认定。 共同者的一方若是共同正犯，那么另一方也必须是共同正犯，否则共同正犯不能成立。 片面共同正犯正是违背了这种原则。 行为共同说强调行为的共同，只要有协力关系，即使相互之间没有意思的联络，也可 以成立共同正犯，所以行为共同说一般肯定片面的共同正犯。但也有部分学者，虽主张 行为共同说，但出于控制处罚范围的考虑而持否定的见解，如木村龟二、江家义男、金 泽文雄、野村稔、中山研一等。 (二)肯定说 本说主张既承认片面的共同正犯，也承认片面的从犯。这主要是行为共同说学者的观 点。因为从行为共同说的立场上看，可以把各自的犯罪作为各自的共同正犯来处理，所 以理论上不存在否定片面共同正犯的理由。在肯定说中，又有如下不同观点。 1.无限制说 此观点的代表人物是植田重正。植田重正认为“共同正犯是否以意思的相互联络为必 要，换言之，要使加功者承担‘部分行为全部责任’，是否需要有意思的相互联络，这 是由是否承认片面的共同正犯所决定的结论，而并非其前提”。在这基础上，他指出“ 对于被认为是直接片面的共同正犯的具体的事例，需要考察是否真的具有共犯的性格。 ”[3](263) 植田还对以前学者所举的片面的共同正犯的具体事例，做了具体的研究与分析。 第一，一方的加功行为与被加功者的行为同时，并且又是同一犯罪的情况：1)胜本(堪 三郎)博士所举的“甲以暴力对乙进行强奸之际，丙以共同犯罪的意思在甲不知道的情 况下，按住乙的手脚，丙是甲强奸罪的共同正犯”。2)牧野(英一)博士所说的“我认为 在望风的情况下，很容易认定片面的共犯。这样，望风依其场合，有的成立共同正犯， 有的只不过成立从犯”。3)宫本(英修)所举的“甲乙在路上打架，丙以仲裁的名义介入 ，假装调解双方，实际上只是轻轻地拉住甲，而用力按住乙，从而使甲能自由对乙施加 暴力，而甲并不知道丙在援助他。丙构成一方的共同正犯”。4)甲在对行人实施强盗行 为，乙在甲不知道的时候，从别处拿枪瞄准被害人从而抑制其反抗意思，乙对甲的强盗 罪构成一方的共同正犯。植田重正认为这4个事例当然成立片面的共同正犯。 第二，一方的加功行为与被加功者的行为不同时发生，并且又成立同一犯罪的情况： 植田重正进