宪法与“命令说”的法理学分析－从经济学的视角出发.docVIP

　　宪法与“命令说”的法理学分析－从经济学的视角出发 宪法与命令说的法理学分析－从经济学的视角出发 【摘 要】： 约翰奥斯丁是19世纪英国伟大的法律哲学家，被尊称为现代法理学之父。其思想独树一帜，开创了分析法学派，对于以后的一些法学流派产生了重大影响。因为奥斯丁学说的核心是命令，所以他的学说又被称为法律命令说。命令说认为法律是主权者的命令，而作为近代民主制度产物的宪法在本质上又被认为是对主权者的制约，于是宪法便成为了主权者自己对自己下的命令。这是否存在逻辑上的矛盾呢？文章试图从经.Lax iddot;斯密在《国富论》中的描述还是约翰穆勒的提炼，还是以后的西方经济学家所运用的含义，经济人都包括自利和理性两大要素，即人都是理性的自利的人、追求个人利益最大化的人。经济人在法制社会应当具有如下的特征：他们具备阅读和理解规则的能力，懂得趋利避害，在个人利益与损失面前始终保持着清醒的头脑，他们在法律的统治下无时无刻不在思考如何获得自身利益的最大化并为之付出行动。因此，那些法律上所规定的具有民事行为能力、刑事行为能力的人我们有理由把他们视同于某种意义上的经济人。 　　 那么，遵守法律是否就是遵守命令呢？如果答案是肯定的，那么命令来源于何处，为什么社会成员要被迫接受这种所谓的法律，一个理性的人只会去思考如何能规避外力的束缚，而不会去思考如何去遵守所谓的命令，例外的情况就是在他看来反抗的机会成本远远大于服从，机会成本（opportunity cost）又称择一成本,是指在经济决策过程中,因选取某一方案而放弃另一方案所付出的代价或丧失的潜在利益。法律是一种预先设置的行为模式是勿庸置疑的，行为模式即意味着存在选择，有选择的地方就会存在着机会成本。也许我们可以这么去理解法律，之所以会有法律，是因为在社会生活的长期生活（尤其是经济往来日趋发达的社会）中，理性的社会成员在实现自身利益的同时不断与其它社会成员产生摩擦，而这种磨蹭损害了一方或者多方的利益。在解决争议的这一过程中，社会成员逐步达成了一个共识，无序的谋取自身的利益会带来磨擦，磨蹭必然会伴随着效率的降低，效率的降低又会进一步影响到每一个人的利益获得，这一连锁反应的最终结果对全体社会成员都是不经济的。解决的办法就是：每个人出让自己的一部分利益（而且这种利益的让与必须是出于绝大多数的社会成员慎重的、理性的思考），对自己的行为进行一定的约束，才会使整体效率提高，而每个人都能充分发挥自己掌握的资源秉赋的效用，相对实现自身利益的最大化。因此，把法律定义为是一种命令是片面的，这个定义只能表达法律具有的强制性特征，诚然，从某种角度上说，法律是一种命令，但是这是一种不同于我们通常语境中的命令，这个命令从本质上说是一种契约，一种包含主流社会意识对于社会利益分割的解决方案，因此，法律会获得较大的社会认同感，使每个人看上去仿佛是自愿的遵守。由于在法律的行为模式中存在不利的后果，加之法律条文中出现的具有强制性暗示的词语，常常使人误解法律就是一种单纯的命令，如果仅仅是命令而不具有内容的合理性，是不可能为社会成员普遍接受的，也是不可能长久存在的。因此，将法律看成是一种社会意志的汇总似乎更为恰当，法律的权力的来源正是在于这种社会成员的赋予与认同。 　　三、宪法与命令说的悖论并不存在 　　 对于作为一国的组织或基本法，可以是成文的或不成文的；其制定者在规定政府的特征和组成，提出国家生活必须遵循的基本原则、组织政府、调整、分配和限定政府各部门的职能，以及规定主权行使的范围和方式。①的宪法（《布莱克法律辞典》对宪法所作的定义），我们又应该去怎么理解呢？宪法和一般意义上的法律的异同又是什么呢？以上疑问的解答对于我们重新认识宪法与命令说之间的悖论具有重要的意义。 　　 《不列颠百科全书》认为：从最广义来说，宪法是一批规则，用以管理一个有组织的团体事务。②因此，我们可以认为，宪法同样是一种行为模式，在这一点上它和一般意义上的法律并无不 同。《美国百科全书》认为：宪法是治理国家的根本法和基本原则的总体。③换言之，宪法是一种特殊的规则，一个制定规则的规则，因此宪法作为法律的一个组成部.Lax ax . RhEinstein, Cambridge University Press, 1954, p.13. 　　[4] [德]叶林涅克著.《国家通论》，1908年俄文版，第371页. 转引自何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版, 第11页. 　　[5] 上海社会科学院法学研究所编译.《宪法》，知识出版社, 1982年版.