论国有企业与国家豁免原则.pdfVIP

X则是F第2 期 时代法学 论固有企业与国家豁免原则 张玲 摘 要:罔家豁免是国际法中一个古老的问题，但随着国家政府经济职能的扩展B.闽东在涉外贸易 中地位的不断增强，周家豁免原则被赋予新的内容，其理论与实践，也显现出分歧与新的发展动向。联合 国国际法委员会自 1978 年开始着手起草《阂家及其财产管辖豁免公约)，历经二十余年取得不少阶段性 成泉，但目前仍存在若干悬而未决的问趟。其中，阁有企业与国家豁免原则的关系一直是各国普遍关注 与争议的焦点问题，也是我国代农最关心的问题之一。本文就与此相关的三大基本问题结合我国实际 进行分析评述，以期对我困在该领域的理论探索与实践应对有所梓益。 关键诩:阁有企业;阁黎豁免原则:责任 国自杀法上的国家豁免又称国家主权部免或国家管辖豁免，主要是指一个国家及其财产免受其他国家因 内法腕的词法管辖。[ I )随着国家政府经济职能的扩展及国家在涉外贸易中地位的不断增强，国家豁免问题 在理论与实践上产生了分歧和新的发展动向。为了协调各国在该问题实践上的矛盾，防止问题的发展对回 家间关系造成更大的不利影响，联合回国际法委员会就国家豁免服则进行多次讨论并草拟《回家及其财产管 辖豁免公约)，但尊荣烹今尚存若干悬而未决的问题。(2 出中，由有企业与国家豁免原则的关系问题关系阔 家的基本利益，一直是讨论中争议的焦点，也是挽回最关心的问题之一。本文就与此相关的几个问题进行分 析评述，以期对该领域的理论探索与实践应对有所梅益。 …、固有企业崎国事豁免韭体的提系 顾名思义，国家豁免的主体是国家，但国家毕竟是…个抽象的概念，因此，国家豁免主体问题本质上是确 定哪些机构或个人有权在外国法院代表国家并援引阔家管辖豁免的法律问题。对于什么是回家豁免中的 咽茶，联合国回家及其财产管辖豁免问题特设委员会在2002 年 2 月提交的报告草案第2 条规定，国家是 指:(1) 回家及其政府的各种机关;(2)有权行使烹极权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位就隅来政治 区分单位;(3) 国家机构或部门或其他实体，假须他们有机行使并且实陈在行使国家的宽松权力;(4) 以国家 代表身份行事的国家代表。但该条款井投有对国有企业与国家豁免主体之间的关系问题给予直接的确认， 对此，在国际法理论上也曾有结构主义与职能主义两种立场。 (…)结构主义与职能主义 所谓结构主义主要是指以国布企业是否具有独立法律人楠、持有财产的能力、诉讼能力等为作为其是 否能够在外回法院援引管辖翻兔的标准，原则上不承认具有独立法人资格的剧有企业事有管辖豁免权;而 职能主义则主张无论阔有企业的剧内法律地位如何，主要根据行为的性质来决定其是否能享有管辖豁免， 相对于前者的体标准，职能主义侧囊于行为栋准。(3 )结构主义考虑到剧有企业与国家主权机构之间的眩 别，具有一定合理性，但问时~又忽略了国有企业职能与行为的复杂性，如果单以主体是否独立法人为你准， 而不考虑其行为的性质，显然会带来不合理的结果，因此，在实践中职能主义为更多国家所接受。应该说，在 作者简介 张玲(197子寸，辽宁大连市人，中阂政法大学讲师中国政法大学在读博士 l 1 )龚刃韧着:(国家豁免问题的比较研究).北京大学出版社，1994 年版，第 1 页。 [ 2 )联合国文件， A1C.6/5S/L， 2酬年中译本。 ( 3) (加)金凯德:(外国固有公筒的主权豁免).载于〈世界贸易法杂志).1976 年第 10 卷。 76 限制豁免理论普油流行的情势下，结构主义与职能主义的理论之争意义不是很大，目前，越来越多的立法与 词法实践在确定固有企业是否国靡豁免主体的问题上通常会同时考虑固有企业的主体结掏与其行为性质两 种因素。 (二)立法与司法实践 就国家或国际组织对国家豁免主体外延的法律(或草案)规定看，鲜有国有企业的字样，而往往是以诸如 独立实体\外国机构或部门回家机构或部门就其他实体带含义更广泛的词语出现。通过立法虫体对 这些词语的解释，可以认定，在理论上固有企业是包含其中的。例如，羡阔 1叨6 年《外罔主权豁免法》第 16盼03 条规定夕外卡阔闺家包括夕外←闺的机构或部门 陈上钮括国有企3业l胧k。联合国国际法委员会也认为，草祟中提及的国家机构或部门或其他实体概念从理论 上说可能包括国家企业或