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Vo 1. 16 No.6 国家检察官学院学报 第 16 卷第 6 期 2008 年 12 月 Joumal of National Prosecutors College Dec. 2008 论我国近现代刑法之工具性 杨建华 (国家检察官学院，北京 102206) 摘 要:刑法的工具，性是任何一个周家的刑法规范所不可选兔的社会现象。我阂近现代刑法移梳于近现代西方刑 法文化。刑法移梳中的背景阂余侠刑法移梳的活动从一开始就阁被赋予富阁强氏的目的性而具有强烈的工具..t.义色 彩。从清末刑法、民阁刑法.:i.J..新中鸥刑法，刑法立法阔的、刑法规范内容以及刑法的实施过貌，其工具性价值取向非常 明显。 关键词:法律移杭 州法移梳 工具性 中固分类号:0914 文献标识码:A 文章编号: 1004.9428(2008) 06心066-06 一般而言，城外法律制度的移植需要被移植地区或国家具备与城外相同或相似的社会环境。因为， 相似的社会环境可以便法律的移植更富有成放。除此之外，法律改革者在审视国外制度时，更要寻求一 种观念，以便在此种理念支配下，使这些国外法律制度能够被转化为本国法律的组成部分。在我国，这 种观念即是一种实用主义的工具观。战国近现代以来，国家正常发展被人为阻断，国家建设中的诸 多急需解决的问题导致国人对城外的法律格植具备更多的工具性价值取向。可以说，在近现代中国，任 何峨外法律的移楠往往因其服务于杜会目标、尤其是因其有益于便回来强大而被证明为合理正当。无 论是城外法律移植的的捍卫者还是诋毁者，都以所移植法律的社会敢用作为衡最移楠成眠的标准。 一、西方政治法律理论的正具性引人 政力于仿放日本革新社会的维新变法是学习西方三权分立政治法律理论的先声。康有为认为， 近泰西政论，皆宵三权:有议政之宫，布行政之宫，有司法之宫，主权立然后政体备。以我朝论之，皇上 则为元首，百体所从。军机处为政府，出纳玉命。然跪封顷刻，未能谋议，{且为喉舌之词，未当论思之膏。 若部寺督抚，仅为行政之宫，譬于手足，但供奔持，自预谋议。……以此而求新政之能行，岂可得哉:融制 度周之设，尤为变法之撒也。(1)此后，半丑一役的失贩坚定了清政府变法求强的决心，嗷仿四方的二三权 分立的政治格局进行政治改革成为朝路上下意见一致的阻栋。即使诸如修订法律馈的设置问题，也在 三权分立的框架下进行考虑，其所请钦派.:E.大院为总裁一节，查修订法律馆之设，专为编籍法典革提 越见，将来尚须由臣馆核定，该馆似可无庸再由王大臣管理，免致重复。又所请以法部、大理院专司其事 …节，查立宪各国，以立法、行政、司法三项分立为第一要义。 B在费亦谓立宪之精义，在以国家统治之权 分配于立法，行政、司法三机关，今若以修订法律馆归该部院管理，是以立法机关温入行政及司法机关之 内，殊背三权分立之义。近世宪法学家盘谓立法之事，必宜独立，着囊属行政或司法机关之内，必致徒御 行政及司法上之便利，而有任意规定之弊，于法律之进步，实多妨碍。阳在变法中，为推行预备立宪而 进衍的官职改革、资政院的设立、各省略议周的设立、向法机关改革等都体现了三权分立政袖分立思想 作者简介:杨建萃，国家检察宵学院讲师、法学博士。 ( 1 J (黯有为政论集·上清帝第六45) 。 ( 2) (宪政编查馆奏编.t!典折) .载西北政法学院法制史教研室 1985 年编印:(中国近现代法治史资料选辘)(第2 精).第 21 页。 .66. 论我国近现代刑法之工具性 的影响。 与百日维新不间，孙中山先生的三民主义致力于对社会进行更加深刻的改造。他在民报发刊词 中苟谐，余编欧、美之进化，凡以旦大主义:日民族，虽民权，日盹生。罗马之亡，民族宠义兴;因欧、美 各国以强立。摘自帝其国，戚行专制，在下者不堪其苦，则民权主义起。十八世纪之束，十九纪之韧，专 制仆而立宪政体殖琦。世界开化，人智益菇，物质发舒，百年锐于千载，经济问题，继政治问题之后，翼民 生主